【典型案例】

　　關(guān)某，某國有企業(yè)董事長；錢某，個(gè)體老板。2011年，錢某經(jīng)朋友介紹，與關(guān)某結(jié)識(shí)。為了與關(guān)某搞好關(guān)系，錢某每年春節(jié)都去看望關(guān)某，送給其3萬元，連續(xù)5年，共計(jì)15萬元。2016年，錢某去看望關(guān)某時(shí)，提出想要承攬關(guān)某所在國有企業(yè)某分公司的工程項(xiàng)目，希望關(guān)某能幫忙打招呼，并送給其10萬元。關(guān)某答應(yīng)，但其后錢某公司未中標(biāo)。2017年，關(guān)某退休。2018年，錢某去看望關(guān)某，給其5萬元，并請(qǐng)關(guān)某給原下屬公司負(fù)責(zé)人打招呼，希望承攬另外一個(gè)工程。關(guān)某答應(yīng)，并給原下屬公司負(fù)責(zé)人打招呼，最終錢某仍未中標(biāo)。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認(rèn)為：關(guān)某沒有幫錢某辦成事，其收受錢某財(cái)物行為不宜認(rèn)定為犯罪，應(yīng)認(rèn)定為違紀(jì)。

　　第二種意見認(rèn)為：2011年至2015年之間，錢某給關(guān)某的15萬元，由于沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，屬于“感情投資”，不應(yīng)作為受賄數(shù)額。2016年錢某所送10萬元，有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，雖然關(guān)某沒有辦成，但不影響受賄認(rèn)定。對(duì)于2018年錢某所送5萬元，由于當(dāng)時(shí)關(guān)某已經(jīng)退休且最終沒有辦成事，不再認(rèn)定為受賄犯罪。

　　第三種意見認(rèn)為：2016年以前關(guān)某收受的15萬元本應(yīng)認(rèn)定為禮金，但由于錢某2016年提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，根據(jù)相關(guān)司法解釋，該15萬元禮金性質(zhì)發(fā)生變化，應(yīng)與當(dāng)次所送10萬元一并納入犯罪數(shù)額，即受賄25萬元。對(duì)于2018年收受的5萬元，應(yīng)認(rèn)定為利用影響力受賄。

　　【評(píng)析意見】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、只收錢沒辦成事不一定影響受賄罪定性

　　實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到只收錢沒辦成事的行為，這種行為能否認(rèn)定為受賄罪，存在一定爭(zhēng)論。目前，刑法規(guī)定的受賄罪仍以“為他人謀取利益”為必備要件，雖然一直存在取消謀利要件的呼聲，但立法一直未予以調(diào)整。為適應(yīng)實(shí)踐需要，司法解釋對(duì)謀利要件做了擴(kuò)張性解釋，根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》及2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪賄解釋》），“實(shí)際或者承諾為他人謀取利益”及“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的”，均屬于“為他人謀取利益”。因此，對(duì)于只收錢沒辦成事的情況，關(guān)鍵在于國家工作人員是否明知行賄人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，至于國家工作人員是否真心幫助請(qǐng)托人去實(shí)現(xiàn)利益，不影響受賄犯罪的成立。

　　從實(shí)際情況看，“明知”一般分為兩種情形，一種是請(qǐng)托人明確告知具體請(qǐng)托事項(xiàng)，另一種是國家工作人員基于客觀情況，能夠判斷出行賄人的具體請(qǐng)托事項(xiàng)。比如，國家工作人員負(fù)責(zé)的某大樓工程項(xiàng)目正準(zhǔn)備招標(biāo)，而行賄人系建筑公司老板，此時(shí)即使行賄人沒有明確告知請(qǐng)托事項(xiàng)，國家工作人員也應(yīng)當(dāng)能夠判斷出來。綜上，對(duì)于只收錢沒辦成事的情形，應(yīng)重點(diǎn)考察行賄人和受賄人關(guān)于具體請(qǐng)托事項(xiàng)的交流以及其他客觀情況，以此判斷國家工作人員對(duì)請(qǐng)托事項(xiàng)的主觀認(rèn)識(shí)，據(jù)此認(rèn)定是否構(gòu)成受賄犯罪。

　　二、沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的“感情投資”原則上不屬于受賄

　　實(shí)踐中，有大量老板或下級(jí)，暫時(shí)沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，但為了與國家工作人員搞好關(guān)系，長期小額饋贈(zèng)，直至案發(fā)，也沒有提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)。對(duì)于上述行為是否應(yīng)納入受賄罪范疇，理論上一直存在較大爭(zhēng)議，主張認(rèn)定受賄的，認(rèn)為上述行為本質(zhì)仍是權(quán)錢交易，不納入刑法不利于打擊腐敗犯罪；主張非罪化的觀點(diǎn)則認(rèn)為，刑法規(guī)定受賄罪以謀利作為構(gòu)成要件，并已經(jīng)做了擴(kuò)張性解釋，如果再將無具體謀利事項(xiàng)的“感情投資”認(rèn)定為受賄，將會(huì)使受賄罪謀利要件名存實(shí)亡，不僅造成受賄認(rèn)定擴(kuò)大化的問題，還會(huì)違背罪刑法定原則。理論上曾經(jīng)有設(shè)置收受禮金罪的呼聲，并在制定《刑法修正案（九）》中，將收受禮金罪納入草案，但最終未能通過。作為一種折中，《貪賄解釋》第十三條第二款，通過擬制的方式，明確了不需要具體請(qǐng)托事項(xiàng)即可認(rèn)定為謀利的情形：“國家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”除了上述特殊情形外，對(duì)于其他收送財(cái)物的行為，司法解釋仍堅(jiān)持以有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)為入罪條件。如果沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，僅是為了將來可能需要國家工作人員幫忙，是一種“感情投資”，或是與國家工作人員職權(quán)無關(guān)的經(jīng)濟(jì)往來，比如專業(yè)知識(shí)咨詢等，則不能認(rèn)定為受賄。具體到上述案例中，由于國有企業(yè)董事長與民營企業(yè)之間不具有行政管理關(guān)系，因此無法適用上述條款。2011年到2015年，錢某每年春節(jié)去看望關(guān)某并給予3萬元的行為，只是一種感情鋪墊，如果后續(xù)沒有請(qǐng)托事項(xiàng)，則上述15萬元不宜認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　三、“感情投資”的性質(zhì)因發(fā)生具體請(qǐng)托事項(xiàng)而改變

　　《貪賄解釋》除了將具有上下級(jí)或行政管理關(guān)系之間，3萬元以上的“感情投資”直接擬制為“謀利”外，還做了進(jìn)一步擴(kuò)展性規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計(jì)入受賄數(shù)額。”此規(guī)定相當(dāng)于將連續(xù)收受財(cái)物作為一個(gè)整體，只要其間發(fā)生了具體請(qǐng)托事項(xiàng)，則此前的“感情投資”也作為受賄數(shù)額一并予以認(rèn)定。上述案例中，由于2016年錢某送給關(guān)某10萬元并提出了具體請(qǐng)托事項(xiàng)，根據(jù)上述規(guī)定，從此時(shí)起，錢某此前每年春節(jié)看望關(guān)某所送的15萬元的性質(zhì)即發(fā)生了變化，從禮金變?yōu)橘V賂款，應(yīng)與2016年所送10萬元一并累計(jì)認(rèn)定為受賄數(shù)額。

　　四、“明知”或“承諾”同樣適用于斡旋受賄和利用影響力受賄罪

　　上述案例中，關(guān)某退休后仍收受錢某財(cái)物，并利用原職務(wù)上的影響，通過給原下屬公司負(fù)責(zé)人打招呼的方式，幫助錢某承攬工程。對(duì)于關(guān)某的行為應(yīng)如何評(píng)價(jià)，引發(fā)一個(gè)問題，即《貪賄解釋》第十三條第一款關(guān)于“為他人謀取利益”的規(guī)定，能否同樣延伸適用于“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的情況，這涉及行為人（包括與國家工作人員關(guān)系密切的人）收了請(qǐng)托人財(cái)物，并希望通過其他國家工作人員的職務(wù)行為幫助請(qǐng)托人實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)利益，但最終未實(shí)現(xiàn)，能否構(gòu)成斡旋受賄或利用影響力受賄罪的問題。

　　筆者認(rèn)為，同樣適用。無論是斡旋受賄還是利用影響力受賄，入罪的本質(zhì)與受賄罪均相同，是源于職權(quán)與財(cái)物的不可交換性。在“為他人謀取利益”仍作為賄賂犯罪構(gòu)成要件的情況下，司法解釋以行為人對(duì)所收財(cái)物系職權(quán)的對(duì)價(jià)物的主觀認(rèn)識(shí)為最低入罪門檻，以此防止犯罪被隨意擴(kuò)大化。如果行為人收受了請(qǐng)托人財(cái)物，且請(qǐng)托事項(xiàng)符合構(gòu)成“斡旋”或“利用影響力”的特征，那么無論請(qǐng)托事項(xiàng)是否實(shí)現(xiàn)，均不影響行為人對(duì)所收財(cái)物系權(quán)力對(duì)價(jià)物的主觀認(rèn)識(shí)，不影響該行為權(quán)錢交易的本質(zhì)屬性，同樣應(yīng)被認(rèn)定為賄賂犯罪。因此，上述案例中，2018年關(guān)某收受錢某5萬元，構(gòu)成利用影響力受賄罪。（作者 艾萍 張晉銘 中央紀(jì)委國家監(jiān)委第十三審查調(diào)查室）