制圖：王嬋

　　圖為上海市崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委、區(qū)人民檢察院、區(qū)人民法院工作人員圍繞吳妙生案有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行討論。 (崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 供圖)

　　特邀嘉賓

　　李銘敏 上海市崇明區(qū)監(jiān)委委員、崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任

　　郁曉倩 上海市崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第六審查調(diào)查室主任

　　宋海妹 上海市崇明區(qū)人民檢察院第一檢察部主任、四級(jí)高級(jí)檢察官

　　張 程 上海市崇明區(qū)人民法院刑事審判庭庭長(zhǎng)、四級(jí)高級(jí)法官

　　編者按

　　本案中，吳妙生利用職權(quán)為特定關(guān)系人王某某在承接防水工程事項(xiàng)上謀取利益，該行為構(gòu)成違紀(jì)還是犯罪？2015年至2022年，吳妙生多次接受陳某宴請(qǐng)，并在飯后收受陳某所送數(shù)額不等的現(xiàn)金或物品，該行為應(yīng)怎樣定性？吳妙生收受陳某90萬(wàn)元現(xiàn)金后又主動(dòng)退還陳某10萬(wàn)元，是否從其受賄數(shù)額中予以扣除？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　吳妙生，男，1995年6月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任上海市崇明縣建筑工務(wù)署署長(zhǎng)，上海崇明建設(shè)投資發(fā)展有限公司總經(jīng)理（以下簡(jiǎn)稱崇明建投公司），上海崇明房屋建設(shè)管理有限公司總經(jīng)理，上海崇明生態(tài)城建集團(tuán)有限公司黨委副書記、總經(jīng)理等職。

　　違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神。2015年至2022年，吳妙生在逢年過(guò)節(jié)期間多次違規(guī)接受管理和服務(wù)對(duì)象甲公司實(shí)際控制人陳某以“家庭聚會(huì)”名義的宴請(qǐng)，并在飯后收受陳某所送數(shù)額不等的現(xiàn)金以及平板電腦和智能手表。

　　違反廉潔紀(jì)律。2018年11月，乙公司實(shí)際控制人范某某承建了崇明建投公司發(fā)包的某公共項(xiàng)目。吳妙生利用職權(quán)向范某某打招呼，要求將該項(xiàng)目的防水工程分包給其特定關(guān)系人王某某，范某某表示同意。之后，王某某順利承攬了該項(xiàng)目的部分防水工程。

　　受賄罪。2009年至2022年2月，吳妙生利用職務(wù)便利，為范某某等私營(yíng)企業(yè)主在工程承攬、企業(yè)經(jīng)營(yíng)等方面謀取利益，先后多次收受他人所送財(cái)物折合共計(jì)200余萬(wàn)元人民幣（幣種下同）。

　　其中，2012年，吳妙生幫助陳某承攬相關(guān)工程項(xiàng)目，并收受陳某送予的90萬(wàn)元現(xiàn)金。2016年陳某向吳妙生提出購(gòu)房資金緊張，吳妙生主動(dòng)退還陳某10萬(wàn)元。2015年至2022年，陳某為獲得吳妙生關(guān)照，多次宴請(qǐng)吳妙生，并在飯后送其金額不等的現(xiàn)金共計(jì)10.1萬(wàn)元和1臺(tái)蘋果平板電腦、1塊智能手表。吳妙生均予以收受。

　　2009年至2022年，范某某多次請(qǐng)托吳妙生幫助承攬工程項(xiàng)目，為表示感謝，范某某送給吳妙生的特定關(guān)系人韓某某共計(jì)12.98萬(wàn)元，吳妙生均知情并表示認(rèn)可。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2022年1月18日，崇明區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)吳妙生立案審查調(diào)查，并經(jīng)上海市監(jiān)委批準(zhǔn)，于同年2月15日對(duì)其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2022年4月1日，經(jīng)崇明區(qū)紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究決定，崇明區(qū)監(jiān)委將吳妙生涉嫌受賄罪一案移送崇明區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年4月11日，經(jīng)報(bào)崇明區(qū)委批準(zhǔn)，由崇明區(qū)紀(jì)委給予吳妙生開除黨籍處分；由崇明區(qū)監(jiān)委給予吳妙生開除公職處分。

　　【提起公訴】2022年5月5日，崇明區(qū)人民檢察院以吳妙生涉嫌受賄罪向崇明區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年7月29日，崇明區(qū)人民法院判決吳妙生犯受賄罪，判處有期徒刑六年五個(gè)月，并處罰金四十萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

　　1 吳妙生利用職權(quán)，通過(guò)向范某某打招呼的方式，為其特定關(guān)系人王某某在承接防水工程事項(xiàng)上謀取利益，該行為構(gòu)成違紀(jì)還是犯罪？

　　李銘敏：在審理過(guò)程中，關(guān)于吳妙生上述行為構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律還是為親友非法牟利罪產(chǎn)生了爭(zhēng)議。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為吳妙生上述行為構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律。

　　第一，根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十五條規(guī)定，利用職權(quán)或者職務(wù)上的影響，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人在工程招投標(biāo)等方面謀取利益，依據(jù)情節(jié)輕重給予黨紀(jì)處分。本案中，吳妙生的特定關(guān)系人王某某向吳妙生提出希望承接防水工程，吳妙生表示同意并利用職權(quán)向范某某打招呼，使王某某順利承接到相關(guān)防水工程項(xiàng)目，吳妙生上述行為擾亂了正常市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，侵害了黨員干部職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)定性為違反廉潔紀(jì)律。

　　第二，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪是指國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，或者以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品，使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。在主觀方面，為親友非法牟利罪需行為人有為親友非法牟利的故意，且明知自己的行為可能使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家利益遭受重大損失，仍然追求結(jié)果的發(fā)生。在客觀方面，為親友非法牟利罪表現(xiàn)為競(jìng)業(yè)禁止、價(jià)格反常、質(zhì)量不達(dá)標(biāo)等明顯違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則的行為，后果是造成了公共利益重大損失。本案中，范某某在承建崇明建投公司發(fā)包的某公共項(xiàng)目后，吳妙生利用職權(quán)向范某某打招呼，要求將該項(xiàng)目的防水工程分包給王某某，范某某表示同意。經(jīng)查，王某某公司在正常價(jià)格范圍內(nèi)承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目后實(shí)際進(jìn)行了作業(yè)，質(zhì)量達(dá)標(biāo)，并無(wú)造成國(guó)家利益重大損失的情況。吳妙生主觀上僅是希望為王某某承攬工程提供幫助，并無(wú)使國(guó)家利益遭受重大損失的故意，綜合主客觀因素，不應(yīng)認(rèn)定吳妙生構(gòu)成為親友非法牟利罪。

　　實(shí)踐中，為配偶、子女及其配偶等親屬和其他特定關(guān)系人謀取利益的違紀(jì)行為還可能與行受賄行為交織，在辦理案件時(shí)，需把握受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，精準(zhǔn)定性量紀(jì)。

　　2 2015年至2022年，吳妙生多次接受陳某宴請(qǐng)并在飯后收受陳某所送現(xiàn)金和物品，該行為應(yīng)怎樣定性？

　　郁曉倩：經(jīng)查，陳某曾多次承攬吳妙生所在單位發(fā)包的相關(guān)工程，為謀求吳妙生關(guān)照以獲得更多工程，陳某在逢年過(guò)節(jié)期間，多次以“家庭聚會(huì)”名義，宴請(qǐng)吳妙生，并在飯后贈(zèng)送其現(xiàn)金和物品，吳妙生均予以收受。我們認(rèn)為，吳妙生上述行為應(yīng)分別評(píng)價(jià)為違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神和涉嫌受賄罪。

　　第一，根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十二條的規(guī)定，接受、提供可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的宴請(qǐng)或者旅游、健身、娛樂(lè)等活動(dòng)安排，情節(jié)較重的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分。實(shí)踐中，判斷“可能影響公正執(zhí)行公務(wù)”應(yīng)以客觀上黨員干部的職權(quán)和職務(wù)影響可以給對(duì)方當(dāng)事人的利益造成影響為依據(jù)，并結(jié)合雙方的主觀認(rèn)識(shí)綜合判斷。本案中，陳某多次承攬吳妙生單位發(fā)包的相關(guān)工程，系吳妙生的管理和服務(wù)對(duì)象，吳妙生明知陳某對(duì)其“盛情款待”系基于其職務(wù)影響，仍多次接受陳某宴請(qǐng)，應(yīng)認(rèn)定可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，構(gòu)成違反廉潔紀(jì)律，因其行為發(fā)生在2013年以后，評(píng)價(jià)為違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神更為適宜。

　　第二，違規(guī)收受禮品、禮金行為極易由風(fēng)及腐，轉(zhuǎn)變?yōu)槭苜V行為。二者的區(qū)別主要在于是否利用職務(wù)便利為他人謀取利益，如果國(guó)家工作人員為他人謀取了利益又收受財(cái)物，則構(gòu)成受賄罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定，實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的，或者明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的，或者履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰。本案中，雖然陳某在“家庭聚會(huì)”期間，未向吳妙生提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，但陳某多次承接了吳妙生所任職單位發(fā)包的工程項(xiàng)目，吳妙生也多次利用職權(quán)幫助陳某安排和協(xié)調(diào)工程項(xiàng)目。因此陳某在“家庭聚會(huì)”后送予吳妙生現(xiàn)金及相關(guān)物品的行為本質(zhì)系權(quán)錢交易。吳妙生收受財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為受賄。

　　李銘敏：在審理時(shí)，有觀點(diǎn)提出，吳妙生接受宴請(qǐng)后又收受財(cái)物，基于陳某具有請(qǐng)托事項(xiàng)，宴請(qǐng)是收送財(cái)物的前提，因此只需評(píng)價(jià)吳妙生構(gòu)成受賄即可，對(duì)于其違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神的違紀(jì)行為不予評(píng)價(jià)，我們未采納該觀點(diǎn)。

　　由風(fēng)及腐，風(fēng)腐一體，“四風(fēng)”是腐敗滋長(zhǎng)的溫床。接受可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的宴請(qǐng)是違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神的典型行為。黨員干部與私營(yíng)企業(yè)主推杯換盞，實(shí)際上是“拉拉扯扯”，利益上糾纏不清。因此，對(duì)于黨員干部多次違規(guī)接受私營(yíng)企業(yè)主宴請(qǐng)的行為，應(yīng)認(rèn)定為違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神，依規(guī)依紀(jì)依法堅(jiān)決懲處。對(duì)于黨員公職人員在接受宴請(qǐng)后收受私營(yíng)企業(yè)主具有請(qǐng)托性質(zhì)財(cái)物的行為，依法應(yīng)認(rèn)定為受賄。值得注意的是，接受宴請(qǐng)和收受財(cái)物之間并非前提和結(jié)果的關(guān)系，雖發(fā)生的時(shí)間地點(diǎn)一致或者相近，但接受宴請(qǐng)并不必然收受財(cái)物，收受財(cái)物亦非必須通過(guò)宴請(qǐng)。如果只單方面評(píng)價(jià)違紀(jì)或受賄，不符合充分評(píng)價(jià)原則。本案中，吳妙生多次違規(guī)接受陳某的宴請(qǐng)，系違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神的典型行為，其明知陳某希望獲得其在工程項(xiàng)目承攬等事項(xiàng)上的關(guān)照，仍在飯后收受陳某所送財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為受賄。綜上，我們對(duì)吳妙生上述行為分別評(píng)價(jià)為違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神和涉嫌受賄罪。

　　3 吳妙生收受陳某所送90萬(wàn)元現(xiàn)金后又主動(dòng)退還陳某10萬(wàn)元，該10萬(wàn)元是否從其受賄數(shù)額中予以扣除？

　　宋海妹：2012年，陳某為承攬相關(guān)工程項(xiàng)目，送予吳妙生90萬(wàn)元現(xiàn)金，吳妙生表示同意。2016年，陳某向吳妙生提出購(gòu)房資金緊張，吳妙生主動(dòng)退還陳某10萬(wàn)元。有觀點(diǎn)提出，吳妙生并非因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還，該10萬(wàn)元系其自發(fā)、主動(dòng)退還，應(yīng)從吳妙生的受賄金額中予以扣除，公訴機(jī)關(guān)未采納該觀點(diǎn)，理由如下：

　　首先，根據(jù)刑法原理，犯罪既遂，是指犯罪人的行為具備了刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的全部要素。在受賄罪中，行為人只要完整實(shí)施了刑法規(guī)定的受賄罪構(gòu)成要件的行為，即構(gòu)成受賄既遂。本案中，2012年，吳妙生幫助陳某謀取利益，并收受陳某給予的賄賂款時(shí)，具有受賄的主觀故意，亦完成了受賄行為，應(yīng)認(rèn)定其犯罪行為已經(jīng)既遂。后續(xù)吳妙生退還部分賄賂款的行為，不影響受賄既遂的認(rèn)定。

　　其次，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》“關(guān)于收受財(cái)物后退還或者上交問(wèn)題”的規(guī)定，國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。其中，“及時(shí)退還或者上交”主要表現(xiàn)為行為人客觀上雖然接受了他人財(cái)物，但不具有主觀故意并且主動(dòng)及時(shí)地退還所收財(cái)物。這類行為因主觀上沒有受賄故意，客觀已退還財(cái)物，未侵犯職務(wù)行為的廉潔性，不構(gòu)成受賄罪。本案中，2012年，吳妙生收受陳某一次性給予的90萬(wàn)元時(shí)，明知陳某具有請(qǐng)托事項(xiàng)，仍予以收受，客觀上侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，且相關(guān)證據(jù)證實(shí)，吳妙生收受90萬(wàn)元現(xiàn)金時(shí)不存在無(wú)法退還相關(guān)受賄款的客觀障礙，此后也沒有積極退還陳某或上交組織，應(yīng)認(rèn)定其主觀上具有受賄的故意，構(gòu)成受賄罪。2016年，吳妙生因陳某提出購(gòu)房資金緊張而主動(dòng)退還10萬(wàn)元的行為，不能認(rèn)定為“及時(shí)退還或上交”，退還行為不影響該90萬(wàn)元受賄數(shù)額的認(rèn)定。

　　最后，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題解釋》第十六條規(guī)定，國(guó)家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會(huì)捐贈(zèng)的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定。由此可見，國(guó)家工作人員出于受賄故意收受財(cái)物后對(duì)贓款贓物的處置不影響受賄罪的認(rèn)定。本案中，吳妙生在受賄后將部分錢款退還給行賄人，本質(zhì)上仍系對(duì)贓款贓物的事后處置行為，因此該10萬(wàn)元不應(yīng)從其受賄金額中予以扣除。

　　4 辯護(hù)人提出，吳妙生具有自首情節(jié)，應(yīng)從輕或者減輕處罰，如何看待該辯護(hù)意見？

　　張程：根據(jù)刑法第六十七條，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見》規(guī)定，犯罪事實(shí)或者犯罪分子未被辦案機(jī)關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問(wèn)，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。沒有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、訊問(wèn)、采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。根據(jù)在案證據(jù)，崇明區(qū)監(jiān)委在對(duì)吳妙生有關(guān)問(wèn)題線索開展初核并初步掌握吳妙生涉嫌收受多名老板的賄賂后，在將吳妙生帶至談話點(diǎn)進(jìn)行第一次調(diào)查談話時(shí)，吳妙生已不符合主動(dòng)投案的情形，且其在談話時(shí)僅供述了收受范某某部分賄賂的事實(shí)，并未如實(shí)供述與其他行賄人之間的金錢往來(lái)，亦不符合如實(shí)供述的情形，不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成自首。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見》規(guī)定，沒有自動(dòng)投案，但具有以下情形之一的，以自首論：一是犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；二是辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對(duì)的犯罪事實(shí)不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。本案中，吳妙生在被留置期間主動(dòng)交代監(jiān)察機(jī)關(guān)未掌握的相關(guān)受賄事實(shí)，與監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的犯罪屬同種罪行，不符合上述以自首論的情形，不能認(rèn)定為自首。綜上，對(duì)辯護(hù)人所提吳妙生具有自首情節(jié)，應(yīng)從輕或者減輕處罰的辯護(hù)意見不予采納。

　　本院在量刑時(shí)認(rèn)為，吳妙生身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，收受他人財(cái)物折合共計(jì)200余萬(wàn)元，數(shù)額巨大。被告人吳妙生到案后如實(shí)供述本案主要犯罪事實(shí)，具有坦白情節(jié)，且能認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可從寬處罰。此外，被告人吳妙生到案后在親屬幫助下退繳其全部違法所得并預(yù)繳罰金，可酌情從輕處罰。本院綜合本案事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、造成的社會(huì)危害程度及吳妙生的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，對(duì)吳妙生判處有期徒刑六年五個(gè)月，并處罰金四十萬(wàn)元。（本報(bào)記者 方弈霏）