由行賄人代付部分房款如何認定犯罪數(shù)額及孳息

　　從龍巖交通發(fā)展集團有限公司原黨委書記、董事長廖旭案說起

　　制圖：張寒

　　圖為福建省龍巖市紀委監(jiān)委案件審理室相關工作人員圍繞廖旭案有關問題進行研討。郭俊龍 攝

　　特邀嘉賓

　　陳 遠 龍巖市紀委監(jiān)委第八紀檢監(jiān)察室副主任

　　章 鐳 龍巖市紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　羅麗雯 龍巖市人民檢察院一級檢察官

　　李 英 龍巖市中級人民法院審判委員會委員

　　編者按

　　本案中，林某某為感謝廖旭在承攬某機電五金項目上的幫助，邀其入股該項目，后又讓廖旭分得比其他股東多一倍的分紅款，該行為如何定性，如何區(qū)分計算廖旭的違紀所得與受賄所得？廖旭購買房產(chǎn)時，在支付7.65萬元首付款后，由李某支付余下16.9萬元購房款。六年后，廖旭又以85.7萬元的價格將房產(chǎn)轉賣他人，該起事實中如何認定受賄數(shù)額及孳息？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　廖旭，男，1998年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任福建省龍巖市市場開發(fā)有限公司（以下簡稱“龍巖市場開發(fā)公司”）總經(jīng)理，龍巖交通發(fā)展集團有限公司（以下簡稱“龍巖交發(fā)集團”）黨委委員、總經(jīng)理，黨委書記、董事長等職。

　　違反廉潔紀律，違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)。2009年2月，廖旭投資160萬元人民幣（幣種下同）到甲投資公司開發(fā)的某機電五金項目，至2010年1月收回本金160萬元，并獲得分紅160萬元，其中80萬元為違紀所得。

　　違反工作紀律。2008年12月，龍巖市場開發(fā)公司競得某土地使用權，用于開發(fā)某機電五金項目等多個項目。2009年1月，龍巖市場開發(fā)公司與甲投資公司簽訂協(xié)議合作開發(fā)某機電五金項目。2009年6月，廖旭不正確履行職責，未按龍巖市場開發(fā)公司內(nèi)部規(guī)章制度對相關投資行為進行評估、開展市場調(diào)研等，經(jīng)集體討論，廖旭主導決定由甲投資公司獨立承包某機電五金項目，龍巖市場開發(fā)公司分得項目收入的13%。后經(jīng)相關部門審計，龍巖市場開發(fā)公司2009年確定的按項目收入的13%收取利潤偏低，造成國有企業(yè)利益重大損失。

　　受賄罪。2003年至2020年，廖旭利用職務上的便利，為他人在工程承攬、工程驗收、資金撥付等方面謀取利益，非法收受他人所送財物折合共計860.06萬余元，犯罪所得孳息42萬余元。

　　其中，2007年，廖旭利用擔任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理職務上的便利，為某房地產(chǎn)開發(fā)公司總經(jīng)理李某在項目資金撥付、項目協(xié)調(diào)等事項上謀取利益。2007年5月，廖旭以親戚梁某名義購買兩套房產(chǎn)，并支付7.65萬元首付款，后李某為感謝廖旭的幫助，主動為其支付余下16.9萬元購房款。2013年10月，廖旭將上述兩套房產(chǎn)以85.7萬元的價格轉賣給他人。

　　2009年初，甲投資公司實際控制人林某某為感謝廖旭幫助其順利承攬某機電五金項目，邀請廖旭入股該項目，約定廖旭出資160萬元，未約定分紅方式。同年2月，廖旭依約出資。同年12月，該項目進行分紅，由于項目收益未具體結算，林某某為感謝廖旭的幫助，提出廖旭按出資額100%分得分紅款，其他股東按出資額50%分得分紅款。廖旭對此同意，并在獲得160萬元分紅（其中80萬元為受賄所得，另外80萬元為違紀所得）后退出這個項目。

　　2016年下半年，廖旭幫助某建設工程有限公司法定代表人丘某協(xié)調(diào)獲得某道路綠化工程項目。此后，廖旭以其弟廖某的名義與某建設工程有限公司法定代表人丘某“合作投資”某綠化工程，2016年11月，丘某先轉給廖旭15萬元，廖旭以丘某所轉15萬元與自有15萬元再轉賬給丘某作為出資款。2017年7月，丘某將廖旭的15萬元投資款退回。2020年1月，丘某轉賬10萬元至廖某的銀行賬戶，作為廖旭投資“分紅款”。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】 2022年2月22日，龍巖市紀委監(jiān)委對廖旭立案審查調(diào)查，同年2月24日，經(jīng)福建省監(jiān)委批準，對其采取留置措施。

　　【黨紀政務處分】 2022年7月26日，經(jīng)龍巖市紀委常委會會議研究并報龍巖市委批準，決定給予廖旭開除黨籍處分；由龍巖市監(jiān)委給予廖旭開除公職處分。

　　【移送審查起訴】 2022年7月27日，龍巖市監(jiān)委將廖旭涉嫌受賄罪一案移送龍巖市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】 2022年9月8日，龍巖市人民檢察院以廖旭涉嫌受賄罪向龍巖市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】 2022年11月24日，龍巖市中級人民法院判決廖旭犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　2009年初，林某某為感謝廖旭在承攬某機電五金項目上的幫助，邀其入股該項目，后又讓廖旭分得比其他股東多一倍的分紅款，該行為如何定性，如何區(qū)分計算廖旭的違紀所得與受賄所得？

　　陳遠：判斷廖旭上述行為是違規(guī)從事營利活動還是受賄，需從以下兩個方面把握：第一，是否利用了職務上的便利為對方謀取利益；第二，收益與付出是否具有正當合理的對價性。經(jīng)查，2009年，廖旭利用擔任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理的職務便利，幫助甲投資公司承攬某機電五金項目，事后林某某為表示感謝，邀請廖旭入股該項目。相關證據(jù)證明，該項目確有資金需求，廖旭真實出資160萬元，雙方未約定分紅方式。2009年12月，該項目進行分紅，由于項目收益未具體結算，林某某提出，廖旭按出資額100%分得分紅款，其他股東按出資額50%分得分紅款。因此，廖旭分紅比例高出的50%收益部分即為其職務行為的對價，應認定為受賄。同時，廖旭作為國有企業(yè)黨員領導干部，違反2003年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》等規(guī)定，違規(guī)從事營利活動，應同時認定為違反廉潔紀律，依規(guī)依紀給予黨紀處分，并收繳違紀所得。

　　章鐳：實踐中，國家工作人員客觀上實際出資從事營利活動，但未實際參與經(jīng)營管理或者以技術入股，卻獲得與其實際投資數(shù)額不相符的收益，該收益中既有違紀所得，又有受賄所得，區(qū)別二者的關鍵在于所獲利益是由市場決定，還是由權力決定，通過市場行為獲得收益屬于違紀所得，通過權錢交易行為獲得收益屬于受賄所得。一般而言，除非是少量出資或短期出資等明顯“虛假出資”的情形，大部分應按該國家工作人員投入資金應得回報與所獲實際回報之間的差額認定受賄所得，投入本金應得的回報認定為違紀所得。

　　從主觀方面看，2009年2月，廖旭出資160萬元入股某機電五金項目的主觀目的是通過投資獲得利潤，2009年12月，林某某提出廖旭按出資額100%分得分紅款，其他股東按出資額50%分得分紅款。廖旭對此同意。從客觀方面看，廖旭實際出資160萬元，且持續(xù)時間近一年，林某某公司財務報表也體現(xiàn)公司當時資金不充裕，廖旭出資的160萬元實際用于某機電五金項目，不存在虛假出資的情形，且該項目是否獲利、獲利多少由于市場原因存在不確定性。因此，廖旭分紅所得中既包括其利用職務便利幫助林某某承攬工程的對價即受賄所得，也包括違規(guī)從事營利活動的違紀所得，其中，廖旭相比其他股東多得一倍的收益即80萬元系權錢交易的產(chǎn)物，應認定為受賄所得，其余收益80萬元應認定為違規(guī)從事營利活動的違紀所得。

　　需要說明的是，當違紀所得與受賄所得混合時，應當區(qū)分違紀所得與受賄所得，并分別由紀檢監(jiān)察機關和司法機關處置。

　　2009年6月，廖旭在擔任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理期間，未經(jīng)評估或市場調(diào)研，主導決定由甲投資公司獨立承包某機電五金項目，龍巖市場開發(fā)公司分得項目收入的13%，造成國有企業(yè)利益損失，構成國有公司人員濫用職權罪還是違反工作紀律？

　　陳遠：審查調(diào)查時有意見認為，廖旭未安排龍巖市場開發(fā)公司工作人員開展市場調(diào)研，也未聘請第三方中介機構對可得利潤進行評估，僅根據(jù)甲投資公司對某機電五金項目行情的調(diào)研測算，得出該項目中龍巖市場開發(fā)公司可獲得項目收入的11%，后龍巖市場開發(fā)公司通過集體討論，由廖旭主導決定甲投資公司獨立承包某機電五金項目，龍巖市場開發(fā)公司分得項目收入的13%。2020年，經(jīng)相關部門審計，當時確定的該13%的比例偏低，廖旭客觀上存在讓渡某機電五金項目部分利潤給甲投資公司的行為，涉嫌國有公司人員濫用職權罪。經(jīng)分析研討，我們未采納該意見。

　　第一，從主觀方面看，廖旭雖然存在未按龍巖市場開發(fā)公司內(nèi)部規(guī)章制度對相關投資行為進行評估，以及開展市場調(diào)研等，但其在甲投資公司市場調(diào)研后測算得出龍巖市場開發(fā)公司可得項目收入11%的情況下，進一步通過談判方式將利潤提高2個百分點。根據(jù)廖旭供述及相關證人證言，廖旭主觀上不具有將項目利潤讓渡給甲投資公司的故意，其與班子其他成員根據(jù)經(jīng)驗討論認為收取項目收入的13%作為利潤可以保證龍巖市場開發(fā)公司的利益。廖旭既不希望造成國有資產(chǎn)損失，也未放任國有資產(chǎn)流失，不具有濫用職權造成國有資產(chǎn)損失的主觀故意。

　　第二，從客觀方面看，濫用職權通常表現(xiàn)為超越職權擅自決定、處理無權事項或者背離職務要求胡亂作為以及故意不履行應當履行的職責。廖旭組織龍巖市場開發(fā)公司的其他班子成員與甲投資公司共同研究利潤率，最終廖旭主導決定由甲投資公司獨立承包某機電五金項目，龍巖市場開發(fā)公司分得項目收入的13%，上述行為經(jīng)過集體討論研究，廖旭并不存在超越職權或者亂作為的情況。

　　第三，從因果關系上看，雖然龍巖市場開發(fā)公司獲得的利潤低于實際可獲得利潤，但該結果系由多種因素（包括項目增益提升、市場價格變動等）導致，根據(jù)在案證據(jù)，廖旭的行為與國有公司利益重大損失之間缺乏刑法上的因果關系。

　　綜上，廖旭主觀上不具有濫用職權造成國有公司利益損失的故意，其行為與國有公司利益受損的后果之間缺少必然的因果關系，不構成濫用職權罪。由于該行為發(fā)生在2009年，依據(jù)2003年《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第一百二十七條規(guī)定，黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員，在工作中不履行或者不正確履行職責，給黨、國家和人民利益以及公共財產(chǎn)造成重大損失的，應追究其黨紀責任，定性為違反工作紀律。

　　廖旭購買房產(chǎn)時，在支付7.65萬元首付款后，由李某支付余下16.9萬元購房款。六年后，廖旭又以85.7萬元的價格將房產(chǎn)轉賣他人，如何認定其受賄數(shù)額及孳息？

　　章鐳：受賄數(shù)額是指行為人實際收受他人所送財物的數(shù)額，受賄孳息是指由受賄財物滋生、增值而得的財產(chǎn)，不計入受賄數(shù)額。

　　本案中，廖旭利用擔任龍巖市場開發(fā)公司總經(jīng)理的職務便利，為李某在項目資金撥付、項目協(xié)調(diào)等事項上謀取利益。2007年5月，廖旭以親戚名義購買兩套房產(chǎn)，并支付7.65萬元首付款，李某為感謝廖旭的幫助，為廖旭支付余下16.9萬元購房款。廖旭購房款中存在7.65萬元合法資金與16.9萬元受賄所得混同的情況，在認定時，應當確定合法資金、受賄所得占購房款的比例，據(jù)此計算并追繳受賄數(shù)額產(chǎn)生的孳息。

　　經(jīng)價格認定，2013年10月，廖旭將上述兩套房產(chǎn)以85.7萬元的價格轉讓給他人符合市場行情，相較于購房款24.55萬元，該兩套房產(chǎn)的自然增值部分為61.15萬元。受賄部分16.9萬元占購房款的比例為68.84%，因此，受賄部分的增值部分42萬余元即為受賄孳息。根據(jù)《中華人民共和國監(jiān)察法實施條例》第二百零八條規(guī)定，對查封、扣押、凍結的涉嫌職務犯罪所得財物及孳息應當妥善保管，并制作《移送司法機關涉案財物清單》隨案移送人民檢察院。

　　李英：在職務犯罪案件中，受賄數(shù)額與受賄孳息的認定直接關系到定罪量刑以及后續(xù)的追贓挽損工作。經(jīng)法庭審理，廖旭收受李某為其支付的16.9萬元購房款即已構成受賄既遂，而房產(chǎn)增值部分依附于受賄款，不具有獨立性，其法律屬性為受賄孳息，不應列入受賄數(shù)額。

　　根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第三百條規(guī)定，人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收；對不屬于應當追繳的財產(chǎn)的，應當裁定駁回申請，解除查封、扣押、凍結措施。本案中，廖旭積極退繳全部贓款及受賄孳息，由龍巖市監(jiān)委暫扣，法院最終根據(jù)判決文書對廖旭的受賄所得及孳息予以沒收。

　　廖旭與丘某“合作投資”某綠化工程，丘某將廖旭的15萬元投資款退回后，仍給予其10萬元“分紅款”，該起事實怎樣認定？廖旭兼有從輕處罰與從重處罰情節(jié)，對其量刑時如何綜合考慮？

　　羅麗雯：廖旭上述行為構成受賄。第一，從主觀上看，丘某證言證實其原想賄送廖旭10萬元現(xiàn)金，因考慮直接送錢不妥，為掩人耳目，通過“分紅款”方式送給廖旭錢款，讓廖旭出資只是為了掩蓋行受賄行為。廖旭供述證實，出資只不過是一個幌子，是丘某為希望得到他關照進行利益輸送的方式，讓送錢看上去是“合法”的。雙方達成行受賄合意。

　　第二，從客觀上看，2016年下半年，廖旭幫助丘某協(xié)調(diào)獲得某道路綠化工程項目，而丘某正是基于廖旭的職務行為及為了今后廖旭在工程驗收、資金撥付等事項上能夠繼續(xù)給予關照，才以“分紅款”方式送錢給廖旭，符合受賄權錢交易的特征。

　　第三，從正常投資的法律特征來看，正常的合作投資應是平等民事主體之間的民事行為，合作投資關系應具備共同投資、共享利潤、共擔風險的基本法律特征。廖旭出資后丘某即退還，事實上廖旭出資只是一個幌子，也未參與項目經(jīng)營管理，更不承擔經(jīng)營風險，不屬于合作投資的民事法律關系。根據(jù)“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營的，以受賄論處。

　　第四，從受賄數(shù)額的認定上看，2016年11月，丘某先轉給廖旭15萬元，廖旭將丘某的15萬元及自有資金15萬元轉給丘某，在銀行交易流水明細單中體現(xiàn)出資假象。2017年7月，丘某將廖旭的自有資金15萬元退回。2020年1月，丘某又轉賬10萬元給廖旭作為“分紅款”。廖旭獲取的該10萬元“分紅款”即為受賄數(shù)額。

　　李英：本院認為，廖旭身為國家工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物折合共計860.06萬余元，數(shù)額特別巨大，依法應予懲處。廖旭到案后主動交代監(jiān)察機關掌握的部分和尚未掌握的大部分受賄犯罪事實，如實供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰；自愿認罪認罰，在法庭上認罪悔罪態(tài)度良好，依法可以從輕處罰；退繳全部贓款及犯罪所得孳息，依法可以從輕處罰。廖旭采取串供、偽造證據(jù)等方式掩蓋受賄事實、為他人謀取職務提拔、調(diào)整，酌情予以從重處罰。

　　對于廖旭同時具有多個從輕處罰及從重處罰量刑情節(jié)，根據(jù)“兩高”《關于常見犯罪的量刑指導意見》《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規(guī)定，本院綜合全案犯罪事實和量刑情節(jié)，確定本案總體上適用從輕處罰，在此基礎上確定各量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，最后根據(jù)罪責刑相適應原則依法確定刑罰，對廖旭判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元。（中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站 方弈霏）