習(xí)近平總書(shū)記在二十屆中央紀(jì)委三次全會(huì)上強(qiáng)調(diào)，“要持續(xù)保持懲治腐敗高壓態(tài)勢(shì)”“深化整治金融、國(guó)企、能源、醫(yī)藥和基建工程等權(quán)力集中、資金密集、資源富集領(lǐng)域的腐敗，清理風(fēng)險(xiǎn)隱患”。相較于傳統(tǒng)的職務(wù)犯罪類(lèi)型，金融領(lǐng)域工作人員職務(wù)犯罪往往具有隱蔽性強(qiáng)、專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、危害性大等特點(diǎn)。本文聚焦國(guó)有金融公司人員以融資為名行受賄之實(shí)問(wèn)題、違規(guī)操作導(dǎo)致所任職公司基金項(xiàng)目投資收益損失問(wèn)題、利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息違規(guī)進(jìn)行證券交易等問(wèn)題如何定性，逐一剖析相關(guān)認(rèn)定要點(diǎn)難點(diǎn)，以資參考。

　　【關(guān)鍵詞】

　　受賄罪 國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪 利用未公開(kāi)信息交易罪 損失認(rèn)定 其他未公開(kāi)的信息

　　【案例簡(jiǎn)介】

　　甲，A資產(chǎn)管理股份有限公司（國(guó)有非銀行金融機(jī)構(gòu)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）原總裁助理、投資投行事業(yè)部總經(jīng)理，同時(shí)系A(chǔ)公司全資子公司B投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)B公司）原總經(jīng)理、董事長(zhǎng)。

　　事實(shí)一：2015年至2017年，甲利用職務(wù)便利，為乙實(shí)際控制的C公司借殼D公司上市、獲得B公司融資支持等事項(xiàng)提供幫助。借殼上市成功后，D公司股票更名為C公司股票。乙為表示感謝，向甲提出可以通過(guò)股權(quán)收益權(quán)代持融資的方式享受C公司上市紅利，甲與朋友丙商議后表示同意，并于2016年9月，由丙與乙簽訂股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議，約定乙低價(jià)將C公司股票500萬(wàn)股股權(quán)收益權(quán)以上市前的價(jià)格即每股7.26元轉(zhuǎn)讓給丙，協(xié)議有效期至少為一年，按照退出日前20個(gè)交易日均價(jià)的9折計(jì)算回購(gòu)股份金額，丙向乙支付3630萬(wàn)元。2017年3月，協(xié)議有效期尚未到期，丙見(jiàn)市場(chǎng)行情較好、股價(jià)翻倍，為回籠資金、落袋為安，在甲的協(xié)調(diào)下，與乙簽訂協(xié)議，約定由乙提前回購(gòu)股權(quán)收益權(quán)，回購(gòu)總價(jià)款為6200萬(wàn)元。同年4月至7月，乙分兩次將6200萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬給丙。丙實(shí)際獲益2570萬(wàn)元，并與甲約定平分。

　　事實(shí)二：2015年6月，B公司管理的一個(gè)基金項(xiàng)目成立，甲讓其朋友丁管理的E公司投資1.61億余元作為劣后級(jí)基金（按照規(guī)定，劣后級(jí)基金應(yīng)晚于優(yōu)先級(jí)基金受償利潤(rùn)）。2017年，基金項(xiàng)目合作方均提出退伙，甲首先將E公司投資額中的1.3億元出讓給B公司，此時(shí)E公司還剩余3132.55萬(wàn)元劣后級(jí)份額。為幫助E公司提前轉(zhuǎn)讓該剩余部分份額并鎖定利潤(rùn)，2018年2月，甲找到戊出資1.01億元幫助承接。因系明顯溢價(jià)收購(gòu)，在戊的一再要求下，甲未經(jīng)B公司經(jīng)營(yíng)決策委員會(huì)及董事會(huì)研究決定，違規(guī)安排B公司向戊實(shí)際控制的F公司出具函件，表示知曉F公司出資1.01億元購(gòu)買(mǎi)E公司剩余的全部劣后級(jí)份額，并承諾將來(lái)按照其出資份額而非基金份額分配股票。2018年3月，F(xiàn)公司出資1.01億元承接E公司劣后級(jí)份額后，E公司早于B公司退出該基金項(xiàng)目，并獲利7000余萬(wàn)元。因E公司提前退出，導(dǎo)致改變了劣后級(jí)合伙人分配協(xié)議等文件約定的浮動(dòng)收益分配規(guī)則，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所測(cè)算，B公司少分得投資收益1986萬(wàn)余元。

　　事實(shí)三：2015年6月至2016年9月，甲利用職務(wù)便利，獲取B公司及該公司實(shí)際控制的某基金證券賬戶(hù)投資股票名稱(chēng)、交易時(shí)間、交易價(jià)格等未公開(kāi)信息。經(jīng)認(rèn)定，上述信息屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息。其間，甲違反相關(guān)規(guī)定，利用上述未公開(kāi)的信息，操作其本人控制的公司和他人名下證券賬戶(hù)進(jìn)行關(guān)聯(lián)趨同交易，非法獲利441萬(wàn)余元。

　　【罪名剖析】

　　事實(shí)一中，甲身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)便利，為乙實(shí)際控制的公司在借殼上市、融資支持等事項(xiàng)上謀取不正當(dāng)利益，后以股權(quán)收益權(quán)代持融資的方式獲得乙給予的好處費(fèi)2570萬(wàn)元，構(gòu)成受賄罪。事實(shí)二中，甲作為國(guó)有公司領(lǐng)導(dǎo)，擅自決定、違規(guī)安排B公司為F公司出具承諾函，戊據(jù)此高價(jià)受讓E公司劣后級(jí)基金份額，導(dǎo)致E公司提前退出基金項(xiàng)目直接改變了原先約定的浮動(dòng)收益分配規(guī)則，造成B公司損失投資收益達(dá)1986萬(wàn)余元，構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。事實(shí)三中，甲作為金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，并違反規(guī)定從事與該信息相關(guān)的證券交易活動(dòng)，非法獲利441萬(wàn)余元，構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。

　　【難點(diǎn)辨析】

　　一、如何區(qū)分正常投融資行為與以此為名受賄

　　隨著反腐敗斗爭(zhēng)的持續(xù)深入，新型賄賂犯罪更趨隱蔽，如以賭博、借貸、融資及合作投資、委托理財(cái)、“掛名”領(lǐng)薪等多種名義或形式收受賄賂，以掩蓋受賄本質(zhì)、規(guī)避法律懲處，也給案件查辦增加了難度。為此，辦案人員應(yīng)通過(guò)對(duì)全案證據(jù)的綜合審查，透過(guò)表象看本質(zhì)，準(zhǔn)確判定雙方間系正常的經(jīng)濟(jì)往來(lái)還是具有權(quán)錢(qián)交易特性的受賄犯罪。

　　本案所涉及的股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓本身是資本市場(chǎng)常見(jiàn)的融資方式。上市公司股東為獲取融資支持，將其所持有的公司股票的未來(lái)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資方。待投融資雙方約定的回購(gòu)期限或條件發(fā)生后，融資方按照約定價(jià)款回購(gòu)股權(quán)收益權(quán)，股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)與回購(gòu)價(jià)之間的差額即為投資方所獲取的投資收益。在此過(guò)程中，僅就收益權(quán)進(jìn)行交易，并不發(fā)生股權(quán)變更，融資方仍依法享有股東權(quán)利，并不涉及其他股東或公司權(quán)益。

　　但在本案中，甲利用職務(wù)便利，為乙實(shí)際控制的相關(guān)公司借殼上市、獲取融資等提供幫助，謀利事項(xiàng)清晰明確。此后，乙為表示感謝，向甲提出可以通過(guò)股權(quán)收益權(quán)代持融資的方式享受C公司上市紅利，甲對(duì)此心領(lǐng)神會(huì)并表示同意，謀利與受財(cái)具有對(duì)應(yīng)性。對(duì)比資本市場(chǎng)正常的股權(quán)收益權(quán)代持融資模式，該筆交易具有如下異常之處：一是協(xié)議簽訂背景異常。甲安排丙與乙簽訂協(xié)議時(shí)，C公司并沒(méi)有大額融資需求，且當(dāng)時(shí)C公司已經(jīng)上市，股權(quán)價(jià)格正處于上漲區(qū)間，乙將500萬(wàn)股股權(quán)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，屬于讓渡具有高度確定性的預(yù)期利益，不符合常理。二是轉(zhuǎn)讓價(jià)格異常。雙方簽訂協(xié)議時(shí)C公司已經(jīng)上市，甲丙和乙按照C公司上市前的價(jià)格計(jì)算應(yīng)支付的價(jià)款，顯然與正常交易價(jià)格不符。三是回購(gòu)時(shí)間異常。股權(quán)收益權(quán)代持融資協(xié)議約定協(xié)議有效期至少為一年，也就是甲至少在一年后方能要求乙回購(gòu)股權(quán)收益權(quán)，但在協(xié)議簽訂后六個(gè)月左右，甲為兌現(xiàn)收益，即要求乙提前回購(gòu)，有違協(xié)議約定的主要條款。綜上，涉案股權(quán)收益權(quán)代持協(xié)議具有虛假性，甲乙雙方行為本質(zhì)上系權(quán)錢(qián)交易，因此，甲的行為構(gòu)成受賄罪，丙系受賄罪共犯。

　　二、如何認(rèn)定國(guó)有公司人員濫用職權(quán)行為

　　刑法第一百六十八條第一款規(guī)定的“濫用職權(quán)”，是指行為人超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)，通常表現(xiàn)為超越職權(quán)擅自決定、處理無(wú)權(quán)事項(xiàng)，或者背離職務(wù)要求，胡亂作為以及故意不履職等。主要情形包括：一是違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范、本單位管理規(guī)定和程序，在國(guó)有公司、企業(yè)管理和重大經(jīng)營(yíng)決策等方面，獨(dú)斷專(zhuān)行，或者借集體研究之名實(shí)則個(gè)人決策，隨意處置國(guó)有資產(chǎn)；二是違規(guī)進(jìn)行保證、抵押、質(zhì)押，違反國(guó)有公司、企業(yè)資金管理規(guī)定進(jìn)行資金拆借，違規(guī)動(dòng)用國(guó)有公司、企業(yè)資金買(mǎi)賣(mài)股票、期貨等；三是違反規(guī)定，安排不符合任職資格的人員擔(dān)任重要崗位，或者將業(yè)務(wù)交給不符合資質(zhì)的公司、企業(yè)；四是在國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中，行為人超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)、財(cái)產(chǎn)等進(jìn)行評(píng)估、處置；五是其他故意違反行業(yè)工作規(guī)范以及本單位工作要求、工作流程、崗位職責(zé)等具有違規(guī)性、違法性的瀆職行為。此外，還應(yīng)注意區(qū)分上述“濫用職權(quán)”行為與國(guó)有公司人員失職罪中的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”行為。刑法第一百六十八條第一款規(guī)定的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，是指不履行或者不正確履行自己的職責(zé)，通常表現(xiàn)為工作中輕率大意、不認(rèn)真調(diào)查研究或者擅離職守、對(duì)分工負(fù)責(zé)的工作失管失察等。

　　本案中，甲為確保E公司利益不受損失，無(wú)視其所任職的國(guó)有金融公司利益，違反相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)董事會(huì)、經(jīng)營(yíng)決策委員會(huì)審議，擅自決定采用會(huì)簽形式向F公司出具承諾函，戊據(jù)此同意F公司高價(jià)受讓E公司劣后級(jí)基金份額，屬于超越職權(quán)或者不正當(dāng)行使職權(quán)行為，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。由于E公司提前退出基金項(xiàng)目，直接改變了合伙協(xié)議等文件約定的浮動(dòng)收益分配規(guī)則，使得同為劣后級(jí)有限合伙人的B公司持有的基金份額年化收益減少，損害了B公司的利益。甲濫用職權(quán)行為與公共財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系。

　　三、如何認(rèn)定國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪中國(guó)家利益遭受損失的數(shù)額

　　刑法第一百六十八條關(guān)于國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪中規(guī)定的“國(guó)家利益遭受重大損失”與“國(guó)家利益遭受特別重大損失”，既包括國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失，也包括造成國(guó)家出資企業(yè)破產(chǎn)、停業(yè)、停產(chǎn)，或者被吊銷(xiāo)許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照，責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)、解散等情形。其中，國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失包括直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失。計(jì)算損失數(shù)額時(shí)應(yīng)重點(diǎn)把握以下方面：一是行為人的瀆職行為或者其關(guān)聯(lián)行為涉嫌瀆職犯罪，被監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的經(jīng)濟(jì)損失，包括為恢復(fù)企業(yè)正常的管理活動(dòng)和挽回?fù)p失而支付的各種開(kāi)支、費(fèi)用等，應(yīng)當(dāng)計(jì)入“國(guó)家利益遭受損失”數(shù)額；二是依據(jù)市場(chǎng)及國(guó)家出資企業(yè)經(jīng)營(yíng)慣例，對(duì)于數(shù)量明確、正常情況下可以確定獲得的預(yù)期利益損失，應(yīng)當(dāng)計(jì)入“國(guó)家利益遭受損失”數(shù)額。

　　本案中，甲濫用職權(quán)違規(guī)出具承諾函的行為使得E公司早于B公司退出基金項(xiàng)目，E公司因此獲利7000余萬(wàn)元。但上述提前退出行為導(dǎo)致相關(guān)分配協(xié)議約定的浮動(dòng)收益分配規(guī)則改變，基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所測(cè)算，甲所任職的B公司投資收益因此減少達(dá)1986萬(wàn)余元，故最終將該數(shù)額認(rèn)定為其國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪的損失數(shù)額。實(shí)踐中，瀆職犯罪造成公共財(cái)產(chǎn)的損失范圍一般為國(guó)有單位現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失，但在金融領(lǐng)域?yàn)^職犯罪案件中，介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素，可能導(dǎo)致國(guó)有單位錯(cuò)失交易機(jī)會(huì)、壓縮利潤(rùn)空間、讓渡應(yīng)有權(quán)益，進(jìn)而造成國(guó)有單位預(yù)期收益應(yīng)得而未得，該部分亦應(yīng)認(rèn)定為損失數(shù)額。

　　四、如何認(rèn)定利用未公開(kāi)信息交易罪中“內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息”

　　根據(jù)刑法第一百八十條第四款規(guī)定，“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。

　　對(duì)于公職人員在行使公權(quán)力過(guò)程中涉及的利用未公開(kāi)的信息交易行為應(yīng)由監(jiān)委管轄。其中的“未公開(kāi)的信息”是指內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息，在行為方式上一般表現(xiàn)為趨同交易。對(duì)于何為證券、期貨領(lǐng)域內(nèi)幕信息，《中華人民共和國(guó)證券法》第五十二條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動(dòng)中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該發(fā)行人證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息?！镀谪浗灰坠芾?xiàng)l例》第八十一條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指可能對(duì)期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的尚未公開(kāi)的信息。因此，內(nèi)幕信息具有涉及發(fā)行人、尚未公開(kāi)及價(jià)格敏感性等特點(diǎn)。除上述內(nèi)幕信息以外的其他證券、期貨信息屬于其他未公開(kāi)的信息，如證券、期貨等金融機(jī)構(gòu)使用客戶(hù)資金購(gòu)買(mǎi)證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，并不屬于內(nèi)幕信息，而屬于其他未公開(kāi)的信息。2019年“兩高”《關(guān)于辦理利用未公開(kāi)信息交易刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第一條明確規(guī)定，內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息包括“證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息”和“證券持倉(cāng)數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動(dòng)向信息”，并以“其他可能影響證券、期貨交易活動(dòng)的信息”作為兜底條款。同時(shí)，《解釋》第二條規(guī)定，內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)信息難以認(rèn)定的，司法機(jī)關(guān)可以在有關(guān)行政主（監(jiān)）管部門(mén)的認(rèn)定意見(jiàn)基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出認(rèn)定。因此，在辦理證券期貨類(lèi)犯罪案件中，對(duì)于內(nèi)幕信息、未公開(kāi)信息的范圍、趨同交易盈利數(shù)額等關(guān)鍵要件的認(rèn)定，專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，要以證券監(jiān)督管理部門(mén)、證券交易所等專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)出具的認(rèn)定意見(jiàn)為依據(jù)。

　　本案中，甲利用因其職務(wù)便利所獲取的股票交易信息，違反規(guī)定，對(duì)照上述未公開(kāi)信息操控相關(guān)證券賬戶(hù)進(jìn)行趨同交易。根據(jù)有關(guān)證券交易所出具的相關(guān)材料及確定的趨同交易股票比對(duì)原則、交易金額及盈利計(jì)算方法、盈利數(shù)額的計(jì)算公式等，最終認(rèn)定甲非法獲利441萬(wàn)余元，因此，甲的行為構(gòu)成利用未公開(kāi)信息交易罪。( 作者： 孫寶民)