圖為江蘇常州經(jīng)開(kāi)區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察工委工作人員進(jìn)行研討。胡靜 攝

　　特邀嘉賓

　　吳天云江蘇常州經(jīng)開(kāi)區(qū)橫山橋鎮(zhèn)紀(jì)委書(shū)記

　　朱俊江蘇常州經(jīng)開(kāi)區(qū)紀(jì)檢監(jiān)察工委案件審理室主任

　　秦中新江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民檢察院檢察委員會(huì)專(zhuān)職委員

　　吳旭東江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院刑事審判庭庭長(zhǎng)

　　編者按

　　本案中，相某某授意包某某將本應(yīng)存放在法院專(zhuān)戶的執(zhí)行保證金、司法救助金等共計(jì)356.9萬(wàn)元私自存放，用于該法院執(zhí)行局日常開(kāi)支，該行為如何認(rèn)定？相某某與包某某等人共謀利用各自的職務(wù)便利，侵吞“小金庫(kù)”資金107萬(wàn)元，構(gòu)成共同貪污還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪？相某某指使包某某將“小金庫(kù)”資金轉(zhuǎn)存至其個(gè)人賬戶并用于炒股，應(yīng)怎樣定性？挪用“小金庫(kù)”資金在何種情況下會(huì)轉(zhuǎn)化為貪污？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　相某某，曾任A市B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、審判委員會(huì)專(zhuān)職委員等職。

　　違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律。2007年至2012年，相某某授意B區(qū)人民法院執(zhí)行局內(nèi)勤人員包某某（另案處理）將應(yīng)列入單位賬簿的部分案件執(zhí)行保證金、司法救助金等共計(jì)356.9萬(wàn)元人民幣（幣種下同）私自存放，用于該執(zhí)行局日常開(kāi)支。

　　貪污罪。2007年至2019年，相某某在擔(dān)任B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、審判委員會(huì)專(zhuān)職委員期間，利用職務(wù)上的便利，單獨(dú)或伙同他人侵吞、騙取公共財(cái)物共計(jì)354萬(wàn)余元。

　　挪用公款罪。2009年至2015年，相某某利用職務(wù)上的便利，多次挪用公款共計(jì)60萬(wàn)元用于炒股及購(gòu)買(mǎi)房產(chǎn)等。

　　受賄罪。2008年至2015年，相某某利用職務(wù)上的便利，為他人在司法拍賣(mài)、案件調(diào)解等事項(xiàng)上謀取利益，非法收受、索取他人財(cái)物共計(jì)10.5萬(wàn)元。

　　查處過(guò)程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年9月7日，A市B區(qū)紀(jì)委監(jiān)委對(duì)相某某涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查。2021年3月1日，經(jīng)A市監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施；同年5月27日，經(jīng)批準(zhǔn)，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間三個(gè)月。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年8月30日，經(jīng)B區(qū)紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)B區(qū)區(qū)委批準(zhǔn)，決定給予相某某開(kāi)除黨籍處分；由B區(qū)監(jiān)委給予其開(kāi)除公職處分。

　　【移送審查起訴】2021年8月31日，經(jīng)指定管轄，B區(qū)監(jiān)委將相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪一案移送C區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2021年10月13日，C區(qū)人民檢察院以相某某涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪等罪向C區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年3月10日，C區(qū)人民法院以相某某犯貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬(wàn)元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；犯受賄罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金十萬(wàn)元；與相某某其他罪行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金六十五萬(wàn)五千元。相某某不服，提起上訴。

　　【二審裁定】2023年5月25日，A市中級(jí)人民法院裁定，駁回上訴、維持原判。

　　怎樣認(rèn)定設(shè)立“小金庫(kù)”行為及性質(zhì)

　　嘉賓：吳天云

　　事實(shí)：2007年至2012年，相某某授意B區(qū)人民法院執(zhí)行局內(nèi)勤人員包某某將應(yīng)列入單位賬簿的部分案件執(zhí)行保證金、司法救助金等共計(jì)356.9萬(wàn)元私自存放，形成該執(zhí)行局的“小金庫(kù)”，“小金庫(kù)”資金主要由相某某負(fù)責(zé)支配，包某某負(fù)責(zé)登記保管，用于該局日常開(kāi)支。

　　相某某上述行為屬于違規(guī)設(shè)立“小金庫(kù)”。根據(jù)中央紀(jì)委2009年《設(shè)立“小金庫(kù)”和使用“小金庫(kù)”款項(xiàng)違紀(jì)行為適用〈中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，“小金庫(kù)”是指違反法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項(xiàng)資金（含有價(jià)證券）及其形成的資產(chǎn)。認(rèn)定設(shè)立“小金庫(kù)”行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致原則。從主觀上看，設(shè)立“小金庫(kù)”需行為人故意使相應(yīng)資金、財(cái)物脫離財(cái)政、審計(jì)、紀(jì)檢監(jiān)察等各方面監(jiān)管監(jiān)督。從客觀上看，要有實(shí)施設(shè)立“小金庫(kù)”的具體行為，如使單位資金脫離單位財(cái)務(wù)核算，并在賬外對(duì)上述資金進(jìn)行管理，包括對(duì)賬外資金的存放、保管、控制、支配等。

　　對(duì)于設(shè)立“小金庫(kù)”行為，根據(jù)行為發(fā)生時(shí)間，定性有所不同。如行為發(fā)生或持續(xù)到2016年1月1日以前的，依據(jù)《解釋》規(guī)定，屬于違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為，條規(guī)引用2003年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第一百二十六條規(guī)定，“在財(cái)經(jīng)方面有其他違紀(jì)違法行為，情節(jié)較輕的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)較重的，給予撤銷(xiāo)黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予開(kāi)除黨籍處分。”如行為發(fā)生或持續(xù)到2016年1月1日之后的，按照“紀(jì)法銜接”條款進(jìn)行定性，根據(jù)時(shí)間的不同，條規(guī)引用2015年《條例》第二十九條規(guī)定，或者2018年《條例》第二十八條規(guī)定，或者2023年《條例》第三十條規(guī)定，定性為違反國(guó)家法律法規(guī)。

　　本案中，按照相關(guān)規(guī)定，相關(guān)案件執(zhí)行保證金以及司法救助金必須繳存至法院專(zhuān)用賬戶，以確保資金的及時(shí)返還和有效監(jiān)管。相某某授意包某某將部分案件執(zhí)行保證金、司法救助金私自存放，主觀上是為了逃避監(jiān)管方便其個(gè)人支配使用，客觀上已經(jīng)將相關(guān)資金在賬外進(jìn)行管理，該筆資金脫離了單位正常監(jiān)管，相某某上述行為屬于違規(guī)設(shè)立“小金庫(kù)”。因相某某設(shè)立“小金庫(kù)”的行為發(fā)生在2016年1月1日以前，應(yīng)適用2003年《條例》第一百二十六條規(guī)定處理，定性為違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律。

　　貪污還是私分國(guó)有資產(chǎn)

　　嘉賓：朱俊

　　事實(shí)：2012年底，相某某因擔(dān)心被查，授意包某某銷(xiāo)毀B區(qū)人民法院執(zhí)行局“小金庫(kù)”的賬簿，提議并與包某某以及時(shí)任B區(qū)人民法院執(zhí)行局干警房某（知悉“小金庫(kù)”資金的來(lái)源并參與日常管理開(kāi)支，另案處理）共同侵吞“小金庫(kù)”內(nèi)資金107萬(wàn)元，其中相某某實(shí)得42萬(wàn)元，包某某實(shí)得38萬(wàn)元，房某實(shí)得27萬(wàn)元。

　　本起事實(shí)中，應(yīng)認(rèn)定相某某、包某某、房某三人構(gòu)成貪污罪共同犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。

　　本案中，“小金庫(kù)”的資金是B區(qū)人民法院相關(guān)案件執(zhí)行保證金及司法救助金，系應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的資金，本質(zhì)上屬于公共財(cái)物。從主觀上看，根據(jù)相某某、包某某、房某供述，三人明知“小金庫(kù)”內(nèi)資金的性質(zhì)仍予以侵吞，具有共同非法占有公共財(cái)物的目的。從客觀上看，相某某時(shí)任B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、審判委員會(huì)專(zhuān)職委員，對(duì)該執(zhí)行局的資金具有管理職責(zé)，其提議設(shè)立“小金庫(kù)”后對(duì)其中部分資金予以侵占；包某某是內(nèi)勤人員，具體經(jīng)手管理“小金庫(kù)”資金；房某是執(zhí)行局干警，知道“小金庫(kù)”資金的來(lái)源并參與日常管理開(kāi)支，三人利用了各自經(jīng)手、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，共同實(shí)施了侵吞“小金庫(kù)”資金的行為，且在侵吞后予以私分，構(gòu)成貪污罪共同犯罪。

　　審理時(shí)有觀點(diǎn)提出，相某某等人上述行為構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。我們未采納該觀點(diǎn)。根據(jù)刑法第三百九十六條規(guī)定，私分國(guó)有資產(chǎn)罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大或數(shù)額巨大的行為。

　　實(shí)踐中，區(qū)分私分國(guó)有資產(chǎn)罪與貪污罪，一般從以下幾點(diǎn)來(lái)把握：一是從犯罪主體看，私分國(guó)有資產(chǎn)罪的犯罪主體是單位，貪污罪的犯罪主體是個(gè)人；二是從犯罪主觀方面看，私分國(guó)有資產(chǎn)罪需具有明知是國(guó)有資產(chǎn)仍違反規(guī)定將其集體私分給個(gè)人的犯罪故意，貪污罪則是需具有非法占有公共財(cái)物的犯罪故意；三是從犯罪客觀方面看，私分國(guó)有資產(chǎn)罪表現(xiàn)為違反國(guó)家規(guī)定以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，貪污罪則表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物。

　　具體到本案中，從主觀上看，B區(qū)人民法院執(zhí)行局的“小金庫(kù)”僅有相某某、包某某、房某三人知道資金來(lái)源且負(fù)責(zé)日常管理使用，執(zhí)行局其他人員并不知情，三人侵吞“小金庫(kù)”資金的行為系為了非法占有公共財(cái)物，而非將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人；從客觀上看，三人侵吞“小金庫(kù)”資金107萬(wàn)元后進(jìn)行私分，其范圍僅限相某某、包某某、房某三人，而非單位大多數(shù)人員，不具有普遍性，不符合私分國(guó)有資產(chǎn)罪中“以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人”的客觀要件，故三人的行為不構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究三人的刑事責(zé)任。

　　挪用“小金庫(kù)”資金炒股涉嫌什么罪

　　嘉賓：秦中新

　　事實(shí)：2009年至2012年，相某某在擔(dān)任B區(qū)人民法院執(zhí)行局局長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、審判委員會(huì)專(zhuān)職委員期間，利用經(jīng)手管理“小金庫(kù)”資金的職務(wù)便利，指使包某某將“小金庫(kù)”中的35萬(wàn)元轉(zhuǎn)存至其個(gè)人賬戶并用于炒股。相某某于案發(fā)前已將該35萬(wàn)元?dú)w還至“小金庫(kù)”。

　　“小金庫(kù)”中的資金系應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的資金，性質(zhì)屬于公款。根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪。

　　本案中，從主觀上看，相某某明知“小金庫(kù)”資金是公款，仍利用職務(wù)便利挪用公款進(jìn)行炒股，侵犯了公款的占有、使用、收益權(quán)，具備挪用公款的主觀故意。從客觀上看，相某某利用職務(wù)上的便利，授意包某某將“小金庫(kù)”部分資金轉(zhuǎn)存至其個(gè)人賬戶，并用于炒股（營(yíng)利活動(dòng)）。相某某用于炒股的35萬(wàn)元脫離了單位的控制，歸相某某個(gè)人支配使用，炒股的收益也歸相某某個(gè)人所有，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，構(gòu)成挪用公款罪既遂。雖然相某某之后陸續(xù)將上述資金歸還至“小金庫(kù)”，但屬于挪用公款罪既遂后的行為，不影響犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，可以作為量刑情節(jié)考慮。

　　挪用公款哪些情況下轉(zhuǎn)化為貪污

　　嘉賓：朱俊 吳旭東

　　事實(shí)：2009年8月，相某某負(fù)責(zé)承辦案件當(dāng)事人吳某某與某公司房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，在執(zhí)行階段，因相關(guān)房屋產(chǎn)權(quán)確有爭(zhēng)議，按規(guī)定吳某某需繳納30萬(wàn)元執(zhí)行保證金。吳某某繳納30萬(wàn)元執(zhí)行保證金后，B區(qū)人民法院執(zhí)行局向吳某某出具收據(jù)。相某某安排包某某將吳某某繳納的30萬(wàn)元執(zhí)行保證金存入“小金庫(kù)”后，又授意包某某將該30萬(wàn)元轉(zhuǎn)入其銀行賬戶用于炒股。在承辦該案期間，相某某與吳某某的代理人畢某某（另案處理）相識(shí)，知悉吳某某資金充足，認(rèn)為吳某某對(duì)于該30萬(wàn)元執(zhí)行保證金并不在意。2010年9月，相某某在明知吳某某并沒(méi)有授權(quán)畢某某代為領(lǐng)取執(zhí)行保證金的情況下，與畢某某合謀，以畢某某系吳某某代理人和原始收據(jù)遺失（實(shí)際仍由吳某某保管）為由，讓畢某某“代領(lǐng)”該30萬(wàn)元執(zhí)行保證金（實(shí)際從相某某銀行卡中轉(zhuǎn)給畢某某30萬(wàn)元），最終，相某某與畢某某各分得15萬(wàn)元。直至2019年6月，吳某某對(duì)相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行整理時(shí)發(fā)現(xiàn)該筆執(zhí)行保證金一直未返還，并向相關(guān)單位舉報(bào)，之后，相某某和畢某某將30萬(wàn)元?dú)w還至B區(qū)人民法院專(zhuān)用賬戶，B區(qū)人民法院將上述執(zhí)行保證金發(fā)還吳某某。

　　對(duì)于吳某某繳納的30萬(wàn)元執(zhí)行保證金是否屬于公共財(cái)產(chǎn)，存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，執(zhí)行案終結(jié)后執(zhí)行保證金需歸還給吳某某個(gè)人，法院執(zhí)行局對(duì)該執(zhí)行保證金僅為暫時(shí)性保管，因此不屬于公共財(cái)產(chǎn)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，該30萬(wàn)元屬于公共財(cái)產(chǎn)。我們采納第二種意見(jiàn)，理由如下。

　　根據(jù)刑法第九十一條規(guī)定，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。吳某某因相關(guān)案件向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，按要求繳納執(zhí)行保證金并獲得B區(qū)人民法院執(zhí)行局出具的收據(jù)，此時(shí)，該30萬(wàn)元執(zhí)行保證金已從吳某某處轉(zhuǎn)移至B區(qū)人民法院，屬于應(yīng)列入人民法院專(zhuān)用賬戶的資金，其毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任主體是B區(qū)人民法院。雖然因相某某、包某某的違規(guī)行為，該30萬(wàn)元執(zhí)行保證金未列入人民法院專(zhuān)用賬戶，但仍屬于在國(guó)家機(jī)關(guān)管理中的私人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以公共財(cái)產(chǎn)論。

　　對(duì)于相某某上述行為構(gòu)成挪用公款罪還是貪污罪，也存在不同認(rèn)識(shí)，法院經(jīng)審查認(rèn)定相某某構(gòu)成貪污罪。最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)“挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定”作出規(guī)定，“挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的”，并對(duì)司法實(shí)踐中的常見(jiàn)情形進(jìn)行了列舉，如行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來(lái)，且沒(méi)有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。對(duì)挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的部分，只認(rèn)定構(gòu)成貪污罪，不認(rèn)定構(gòu)成挪用公款罪和貪污罪兩罪。

　　本案中，相某某在授意包某某將該30萬(wàn)元從“小金庫(kù)”中轉(zhuǎn)入其銀行賬戶用于炒股時(shí)，主觀上具有挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的故意。之后，其與畢某某通謀，在明知該30萬(wàn)元執(zhí)行保證金收據(jù)由吳某某本人保管并未丟失的情況下，利用職務(wù)上的便利，以畢某某系委托代理人、原始收據(jù)遺失為由，將上述30萬(wàn)元執(zhí)行保證金交由畢某某。畢某某與相某某進(jìn)行分贓，二人各分得15萬(wàn)元。此時(shí)相某某對(duì)該30萬(wàn)元執(zhí)行保證金的主觀故意從“挪用”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;非法占有”，客觀上也實(shí)際占有了該部分執(zhí)行保證金，行為性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定由挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污。畢某某主觀上與相某某具有共同貪污的故意，客觀上與相某某平分了該30萬(wàn)元執(zhí)行保證金，按照刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，構(gòu)成共同貪污。（記者 方弈霏）