原標(biāo)題：非法委托私企經(jīng)營特藥并謀私如何定罪

　　從甘肅省農(nóng)墾集團有限責(zé)任公司原黨委委員、總經(jīng)理何宗仁案說起

　　 

　　制圖：張寒

　　圖為甘肅省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室工作人員圍繞何宗仁案有關(guān)問題進行討論交流。王彬 攝

　　特邀嘉賓

　　田 亮 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室職務(wù)犯罪審理處處長

　　任宗虎 甘肅省紀(jì)委監(jiān)委第十一審查調(diào)查室三級調(diào)研員

　　袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

　　李 天 甘肅省高級人民法院刑事審判第二庭副庭長

　　編者按：這是一起國有公司黨員領(lǐng)導(dǎo)干部濫用職權(quán)，將國家管制的某特殊藥品加工銷售業(yè)務(wù)委托私營企業(yè)經(jīng)營，致使國家利益遭受特別重大損失的典型案例。本案中，何宗仁利用職權(quán)幫助其妻張某某提前退休，應(yīng)如何認(rèn)定？何宗仁與相關(guān)請托人約定在其退休后收受財物，后因客觀原因未能取得，為何仍認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪？何宗仁濫用職權(quán)造成的損失如何計算？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　何宗仁，男，1988年6月加入中國共產(chǎn)黨。曾任甘肅省藥物堿廠（以下簡稱“省藥堿廠”）廠長，甘肅省農(nóng)墾集團有限責(zé)任公司（以下簡稱“省農(nóng)墾公司”）黨委委員、總經(jīng)理（正廳級）等職。

　　違反組織紀(jì)律。2018年1月，何宗仁通過向省農(nóng)墾農(nóng)業(yè)研究院相關(guān)負(fù)責(zé)人打招呼，幫助其妻張某某在未達到法定退休年齡的情況下提前退休。

　　受賄罪。1996年至2018年，何宗仁利用擔(dān)任省藥堿廠廠長、省農(nóng)墾公司總經(jīng)理等職務(wù)便利，為他人在生產(chǎn)經(jīng)營、工程承攬、藥品銷售代理等事項上謀取利益，收受他人所送財物折合共計1570余萬元人民幣（幣種下同），其中1250萬元與相關(guān)請托人約定在其退休后收受，后因客觀原因未能取得。

　　其中，1996年至2001年，何宗仁在擔(dān)任省藥堿廠廠長期間，為陳某某入職省藥堿廠和職務(wù)調(diào)整提供幫助。事后，陳某某為了表示感謝，送給張某某一條價值2萬余元的項鏈，何宗仁對此知情。2007年至2015年，甘肅某生物開發(fā)有限公司實際控制人馬某為感謝何宗仁對其公司經(jīng)營某特藥業(yè)務(wù)給予的幫助，賄送何宗仁546萬余元，其中500萬元雙方約定待何宗仁退休后再給付。

　　國有公司人員濫用職權(quán)罪。2005年，國家相關(guān)部門下發(fā)文件，明確甘肅省農(nóng)墾公司是國家指定的唯一允許加工某特藥的企業(yè)，其生產(chǎn)的某特藥不得在市場上銷售，不得授權(quán)、委托其他企業(yè)生產(chǎn)加工銷售某特藥。2007年12月，時任省農(nóng)墾公司總經(jīng)理的何宗仁接受馬某請托，個人決定將某特藥加工銷售業(yè)務(wù)委托甘肅某生物開發(fā)有限公司經(jīng)營。2008年1月至2018年12月，甘肅某生物開發(fā)有限公司非法經(jīng)營某特藥共計3.5萬余噸，獲得利潤上千萬元。其間，相關(guān)監(jiān)管部門多次要求省農(nóng)墾公司收回某特藥的加工經(jīng)營權(quán)，避免國有資產(chǎn)流失，何宗仁未予糾正。何宗仁非法委托甘肅某生物開發(fā)有限公司加工銷售某特藥的行為造成國家經(jīng)濟損失共計779萬余元。

　　挪用公款罪。2002年11月，何宗仁利用代管省藥堿廠的職務(wù)便利，挪用省藥堿廠公款40余萬元用于購買個人房產(chǎn)，2004年至2006年期間，何宗仁陸續(xù)將上述款項歸還。

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年10月16日，甘肅省紀(jì)委監(jiān)委對何宗仁涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查，并對其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2021年4月12日，甘肅省監(jiān)委將何宗仁涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、挪用公款罪一案移送甘肅省人民檢察院審查起訴，后甘肅省人民檢察院指定金昌市人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年4月16日，何宗仁被開除黨籍、開除公職。

　　【提起公訴】2021年7月1日，金昌市人民檢察院以何宗仁涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、挪用公款罪向金昌市中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2022年11月17日，金昌市中級人民法院以何宗仁犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事處罰。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　陳某某為感謝何宗仁在其入職及職務(wù)調(diào)整方面的幫助，送給何宗仁妻子張某某一條項鏈，何宗仁對此知情，其構(gòu)成違紀(jì)還是受賄？何宗仁利用職權(quán)幫助其妻提前退休，應(yīng)如何認(rèn)定？

　　任宗虎：1996年至2001年，何宗仁在擔(dān)任省藥堿廠廠長期間，為陳某某入職省藥堿廠和職務(wù)調(diào)整提供幫助。事后，陳某某為了表示感謝，送給張某某一條價值2萬余元的項鏈，何宗仁對此知情。該起事實中，何宗仁構(gòu)成違紀(jì)還是受賄存在爭議。我們認(rèn)為，何宗仁利用職務(wù)便利，為陳某某謀取利益，陳某某通過向張某某送項鏈的方式向何宗仁表示感謝，何宗仁明知該項鏈與其此前的職務(wù)行為有關(guān)仍默許張某某收受，二者系典型的權(quán)錢交易，符合受賄罪的構(gòu)成要件。同時，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，受賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。本案中，何宗仁多次為陳某某謀取職務(wù)調(diào)整，符合上述司法解釋中規(guī)定的“其他較重情節(jié)”，其收受陳某某所送的項鏈價值2萬余元，已達受賄罪起刑點，應(yīng)以受賄罪追究其刑事責(zé)任。

　　2018年，何宗仁向省農(nóng)墾農(nóng)業(yè)研究院相關(guān)負(fù)責(zé)人打招呼，讓不符合退休條件的張某某提前退休。對此，有觀點認(rèn)為，何宗仁作為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，利用職權(quán)協(xié)調(diào)為張某某辦理提前退休手續(xù)，使得張某某不實際工作而獲取薪酬，系違反廉潔紀(jì)律。我們沒有采納該觀點，經(jīng)查，何宗仁主要目的是為張某某謀求提前退休，張某某不存在不實際工作而領(lǐng)取薪酬的情形，不能認(rèn)定何宗仁違反廉潔紀(jì)律。同時，張某某作為省農(nóng)墾農(nóng)業(yè)研究院的正式職工，其退休工資系根據(jù)國家規(guī)定及相關(guān)單位薪資待遇政策發(fā)放，亦不存在超標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取退休金的情況，張某某實際謀取到提前一年退休的資格，何宗仁上述行為主要侵害了黨和國家組織人事工作的正常秩序，根據(jù)2015年黨紀(jì)處分條例第七十四條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定何宗仁違反組織紀(jì)律。

　　何宗仁與相關(guān)請托人約定在其退休后收受財物，后因客觀原因未能取得，是否構(gòu)成受賄罪？

　　田亮：審理查明，何宗仁受賄的1500余萬元中有1250萬元是與相關(guān)請托人約定在其退休后再收受，后因客觀原因未能取得。經(jīng)分析研討，我們認(rèn)為該1250萬元應(yīng)計入其受賄數(shù)額。

　　參照最高人民法院《關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受請托人財物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。實踐中，約定型受賄需具備三個要素：一是國家工作人員在任職期間利用職務(wù)便利為請托人謀取利益；二是國家工作人員在任職期間與請托人約定在其離退休后收受賄賂；三是請托人具有履行約定的客觀能力和主觀意愿。本案中，何宗仁在任職期間利用職務(wù)便利為相關(guān)請托人謀取利益，相關(guān)請托人向其“表示感謝”時，何宗仁僅收受部分財物，并提出剩余部分先由相關(guān)請托人保管，待其退休后再收受，相關(guān)請托人表示同意。綜合各方證據(jù)，相關(guān)請托人在何宗仁提出待其退休后再給付相關(guān)財物時，具有履行該約定的客觀能力和主觀意愿，二者達成行受賄合意，應(yīng)認(rèn)定何宗仁構(gòu)成受賄罪。至于事后何宗仁因被審查調(diào)查等原因未來得及收受財物，不影響定罪，只影響犯罪形態(tài)。

　　袁麗：犯罪未遂是指已經(jīng)著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪停止形態(tài)。本案中，何宗仁利用職務(wù)便利為多名請托人在承攬工程項目、藥品銷售代理等方面謀取利益，相關(guān)請托人向何宗仁送予財物時，何宗仁為規(guī)避組織審查，僅收受部分財物，并提出剩余部分由請托人保管，待其退休后再收受的要求，行受賄雙方就賄賂金額達成一致，相關(guān)賄賂款交付的時間已經(jīng)確立，應(yīng)認(rèn)定何宗仁的受賄行為已經(jīng)著手實施。后何宗仁因被組織審查調(diào)查等客觀因素未能取得相關(guān)受賄款項，系由于意志以外的原因而未得逞，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定該1250萬元系受賄未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　何宗仁接受馬某請托，委托其公司加工銷售某特藥，造成國家利益遭受特別重大損失，應(yīng)怎樣定性？何宗仁濫用職權(quán)造成的損失如何計算？

　　田亮：根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，國有公司的工作人員由于濫用職權(quán)，造成國有公司嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。本案中，國家相關(guān)部門明確規(guī)定某特藥屬于國家管制物品，省農(nóng)墾公司不得授權(quán)、委托其他企業(yè)生產(chǎn)加工銷售某特藥，何宗仁對此系明知，但仍接受馬某請托，個人決定委托甘肅某生物開發(fā)有限公司加工銷售某特藥，造成國家利益遭受特別重大損失，構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　馬某為表示感謝，送給何宗仁財物共計546萬余元，其中500萬元雙方約定待何宗仁退休后再給付。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。國有公司人員濫用職權(quán)罪系刑法分則第三章第三節(jié)規(guī)定的瀆職犯罪，綜上，應(yīng)以受賄罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪追究何宗仁的刑事責(zé)任。

　　在認(rèn)定何宗仁濫用職權(quán)給國家造成的經(jīng)濟損失時，有觀點認(rèn)為，應(yīng)將2008年至2018年甘肅某生物開發(fā)有限公司非法加工銷售某特藥所獲的利潤認(rèn)定為國家經(jīng)濟損失數(shù)額。我們沒有采納該觀點。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第八條規(guī)定，“經(jīng)濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。本案中，2005年，國家相關(guān)部門下發(fā)文件，明確省農(nóng)墾公司僅具有加工某特藥的權(quán)利，其加工的某特藥不得在市場上銷售，即省農(nóng)墾公司無法通過在市場上銷售某特藥獲利。如果直接以甘肅某生物開發(fā)有限公司非法加工銷售某特藥所得利潤作為國家經(jīng)濟損失數(shù)額，則不妥當(dāng)。經(jīng)反復(fù)分析研討，我們認(rèn)為，何宗仁的濫用職權(quán)行為致使省農(nóng)墾公司暫時失去了某特藥的加工業(yè)務(wù)，由此產(chǎn)生的加工費損失即是客觀存在的直接損失。

　　袁麗：檢察機關(guān)與省紀(jì)委監(jiān)委經(jīng)多次研討分析，認(rèn)為省農(nóng)墾公司并無對市場銷售某特藥的權(quán)利，因此不具有獲得銷售利潤的可能，最終以省農(nóng)墾公司應(yīng)取得而未實際取得的某特藥加工費總額作為何宗仁濫用職權(quán)造成國家經(jīng)濟損失的數(shù)額。

　　2008年1月至2018年12月期間，甘肅某生物開發(fā)有限公司實際非法經(jīng)營某特藥3.5萬余噸所產(chǎn)生的加工費779萬余元，系省農(nóng)墾公司應(yīng)得而未得的收益，應(yīng)認(rèn)定為何宗仁濫用職權(quán)造成的國家經(jīng)濟損失。同時，對甘肅某生物開發(fā)有限公司非法獲利部分進行收繳，并作為何宗仁濫用職權(quán)的量刑情節(jié)予以評價，既是對犯罪過程、危害結(jié)果的客觀全面反映，也是對行為人主觀惡性、罪責(zé)輕重的準(zhǔn)確評價，符合主客觀相一致原則，并獲得法院判決支持。

　　判決中，為何對何宗仁犯挪用公款罪免予刑事處罰？

　　李天：根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，追訴時效，是指對犯罪人員進行刑事追訴的有效期限；在此期限內(nèi)，司法機關(guān)有權(quán)追訴，超過了此期限，司法機關(guān)一般不再追訴。2002年11月，何宗仁利用代管省藥堿廠的職務(wù)便利，挪用省藥堿廠公款40余萬元用于個人購房，并于2004年至2006年間陸續(xù)歸還，系挪用公款歸個人使用，挪用數(shù)額較大、超過三個月未歸還的情形，依法應(yīng)判處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　由于何宗仁挪用公款行為發(fā)生在2002年，在審理過程中，需考慮該行為是否已過追訴時效。根據(jù)刑法第九十九條規(guī)定，刑法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)。同時，根據(jù)刑法第八十七條規(guī)定，法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年不再追訴。

　　何宗仁于2002年11月挪用公款，2003年2月超過三個月未歸還，構(gòu)成挪用公款罪，如果沒有新的犯罪，經(jīng)過十年就不再追訴。但2003年至2018年期間，何宗仁的受賄犯罪行為一直在延續(xù)。根據(jù)刑法第八十九條規(guī)定，在追訴期限以內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。何宗仁于2020年10月被立案審查調(diào)查，其挪用公款罪未超過追訴期限。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》規(guī)定，挪用公款進行營利活動或者超過三個月未還構(gòu)成犯罪，在案發(fā)前已歸還，情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。本案中，何宗仁于2002年挪用公款40余萬元用于購買房產(chǎn)，并在2004年至2006年期間全部歸還本金，主觀惡性較小，情節(jié)輕微，經(jīng)法院審判委員會討論決定，對其該行為免予刑事處罰。

　　本案中，何宗仁犯受賄罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、挪用公款罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分。法院在對何宗仁進行綜合量刑時，充分考慮其在犯數(shù)罪中的主觀惡性、地位作用、犯罪行為的社會危害性等，其受賄犯罪具有未遂情節(jié)，可比照既遂部分從輕處罰，主動退繳贓款，積極挽回因其濫用職權(quán)所造成的損失，具有從寬處罰情節(jié)。法院最終以何宗仁犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元；犯國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年；犯挪用公款罪，免予刑事處罰。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金50萬元。何宗仁當(dāng)庭表示服從法院判決，不上訴。（中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站 方弈霏）