【基本案情】

　　甲，國家工作人員；乙，私營企業(yè)主，A公司負(fù)責(zé)人。2019年，甲利用職務(wù)便利幫助A公司獲得采礦許可證后，得知A公司準(zhǔn)備上市，便向乙提出要購買其公司5%的股份，意圖獲取股份上市后的溢價(jià)收益，乙表示同意。根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，當(dāng)時(shí)A公司5%的股份市值1000萬元，乙告知甲該情況并表示為感謝其幫助，可按800萬元轉(zhuǎn)讓，但甲想少出點(diǎn)錢，提出要以600萬元購買。乙內(nèi)心雖不愿意，但不敢得罪甲，因?yàn)楹笃诠旧a(chǎn)經(jīng)營還需要得到甲的關(guān)照，最終同意以600萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓5%的股份。為掩人耳目，甲找到與其關(guān)系密切的私營企業(yè)主丙，讓乙與丙簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并由丙實(shí)際支付了600萬元轉(zhuǎn)讓款。甲與丙約定，A公司上市后雙方平分這5%股份的溢價(jià)收益，如A公司不能成功上市，甲會(huì)讓乙回購這部分股份并保證丙獲取不低于400萬元的收益（已由甲與乙另行達(dá)成了相關(guān)口頭協(xié)議），其不再分取收益。四年后，A公司未能上市，公司處于停產(chǎn)狀態(tài)，公司的股份總價(jià)值從2億元縮減為1.8億元，丙5%的股份所對(duì)應(yīng)的價(jià)值縮減為900萬元。甲要求乙回購股份，并支付一定“利息”或“投資收益”。乙依約以1000萬元回購了這5%股份，丙實(shí)際獲益400萬元。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)甲通過丙實(shí)際出資購買乙股份，再讓乙回購獲取收益的行為應(yīng)如何定性，存在以下四種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，司法保護(hù)的民間借貸利率的上限是合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率（LPR）的4倍，丙投入600萬元四年時(shí)間獲得400萬元收益，按民間借貸利息計(jì)算，合年利率16.7%，與司法所保護(hù)的4倍LPR相當(dāng)，按投資收益率計(jì)算，年投資收益率為16.7%，也在正常合理范圍之內(nèi)，且甲未實(shí)際獲得收益，故不應(yīng)認(rèn)定為受賄。

　　第二種意見認(rèn)為：甲利用職務(wù)便利為乙謀取利益，通過丙收受乙輸送的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為丙購買A公司5%股份時(shí)的市場價(jià)格1000萬元與實(shí)際支付價(jià)格600萬元的差額400萬元，且為索賄。

　　第三種意見認(rèn)為：甲構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為丙購買A公司5%股份時(shí)的市場價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額400萬元，再加上這5%股份（按1000萬元股本金計(jì)算）的上市預(yù)期利益即上市溢價(jià)收益，因A公司未上市，所以上市溢價(jià)收益部分為未遂。

　　第四種意見認(rèn)為：甲構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為低價(jià)購股差價(jià)400萬元和高價(jià)售股差價(jià)100萬元，共計(jì)500萬元，其中200萬元為索賄。

　　【評(píng)析意見】

　　本案中，筆者同意第四種意見，具體分析如下。

　　一、丙通過股份回購獲得的收益能否認(rèn)定為利息或投資收益

　　本案中，從表面上看，丙投入600萬元四年時(shí)間獲得400萬元收益，按民間借貸利息計(jì)算，合年利率16.7%，與司法所保護(hù)的4倍LPR相當(dāng)，按投資收益率計(jì)算，年投資收益率為16.7%，也在正常合理范圍之內(nèi)，造成了民事合法收益的假象，對(duì)此應(yīng)刺破虛假民事法律關(guān)系的面紗，還原其受賄犯罪的真實(shí)面目。

　　首先，利息對(duì)應(yīng)的是借款，投資收益對(duì)應(yīng)的是投資；借款體現(xiàn)債權(quán)，投資體現(xiàn)股權(quán)，借款與投資不能混同。借款是由出借方向借款方借款，雙方約定借款數(shù)額、期限、利息，借款方到期返還借款并支付利息的行為，出借方獲取的是固定收益。本案中，丙與乙簽訂的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并非借款合同，也未約定有借款期限、利息等，缺乏借款的前提。因此，丙獲取的400萬元收益不能認(rèn)定為借款利息。

　　其次，投資是投資者為獲取利潤而投放一定資本于企業(yè)，承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、參與利潤分配的行為。投資者獲取投資收益具有不確定性，以企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中獲得利潤為條件，企業(yè)沒有利潤，投資者也就無所謂收益。本案中，甲、丙為獲取上市溢價(jià)收益出資購買了A公司5%的股份，根據(jù)約定，如成功上市，其固然會(huì)獲取高額收益；如上市不成功，丙依然可以按照甲與乙的約定獲得不少于400萬元的收益。其行為實(shí)為只享受收益、不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的“旱澇保收”型投資，不符合投資的本質(zhì)。且在丙持有股份的四年內(nèi)，A公司未能上市，又因資金鏈斷裂，一度處于停產(chǎn)狀態(tài)，總體業(yè)績?yōu)樘潛p，公司股份總價(jià)值也從2億元跌至1.8億元，如系真實(shí)投資，其不僅不能獲得投資收益，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)出資額承擔(dān)一定比例的經(jīng)營損失。故本案中丙獲取的400萬元收益不能認(rèn)定為投資收益。

　　第三，丙通過股份回購所得400萬元，并非借款利息，也不是其投資收益，其實(shí)質(zhì)是甲利用職權(quán)為乙謀取利益的對(duì)價(jià)，權(quán)錢交易特征明顯，應(yīng)認(rèn)定為受賄所得。

　　二、丙出資買賣股份獲利，甲未獲利能否認(rèn)定為受賄

　　本案中，由丙出資向乙購買5%的股份，甲的意圖是獲取股份上市溢價(jià)收益，由于公司未能上市，其實(shí)際并未獲得收益，是否構(gòu)成受賄？筆者認(rèn)為，索取或收受賄賂并不限于行為人將賄賂直接據(jù)為己有，也包括指使請(qǐng)托人向第三人交付賄賂的情形。

　　其一，根據(jù)2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，授意請(qǐng)托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。又根據(jù)《意見》第十一條規(guī)定，“特定關(guān)系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。這里共同利益關(guān)系主要是指經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。本案中，甲與丙關(guān)系密切，并商定由甲出面談價(jià)，丙出資購買A公司擬上市股份，公司上市后雙方平分股份溢價(jià)收益，如未能上市，則讓乙進(jìn)行回購保證丙獲取一定收益，雙方具有共同經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，可以認(rèn)定丙為甲的特定關(guān)系人。甲讓乙以低于市場價(jià)400萬元轉(zhuǎn)讓5%的股份給丙，屬于授意請(qǐng)托人將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的情形，故應(yīng)以受賄論處。

　　其二，即便丙不是甲的特定關(guān)系人，甲利用職務(wù)便利為乙謀取利益，乙將賄賂交給甲指定的丙，也完全符合權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。這是因?yàn)?，國家工作人員要求請(qǐng)托人向第三人提供財(cái)物時(shí)，該第三人必定與國家工作人員具有某種特殊關(guān)系，要么是國家工作人員的特定關(guān)系人，要么第三人在接受財(cái)物后再私下轉(zhuǎn)交國家工作人員，要么國家工作人員與第三人之間有其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系。說到底，國家工作人員仍是為了自己的利益而要求請(qǐng)托人向第三人提供財(cái)物。為此，根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財(cái)物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)以受賄罪定罪處罰。本案中，甲與丙有共同投資的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，其指定丙與乙簽訂合同，乙以低于市場價(jià)400萬元轉(zhuǎn)讓給丙A公司5%的擬上市股份，后丙以高于市場價(jià)100萬元的價(jià)格賣給乙，其實(shí)質(zhì)是指定乙將500萬元送給丙，對(duì)甲應(yīng)以受賄定罪處罰。

　　三、是索賄還是受賄

　　本案中，是甲先提出向乙購買股份，進(jìn)而進(jìn)行壓價(jià)購買的，對(duì)此是否應(yīng)一律認(rèn)定為索賄？筆者認(rèn)為，不能一概而論，應(yīng)具體情況具體分析。

　　首先，雖然索賄一定是由國家工作人員率先通過明示或暗示的方式向請(qǐng)托人表達(dá)收取財(cái)物的意圖，但實(shí)踐中并非國家工作人員先提出的均認(rèn)定索賄。如果請(qǐng)托人也有意行賄，正苦于沒有好的機(jī)會(huì)，雙方你情我愿，一拍即合，這種情況下一般不認(rèn)定索賄。索賄強(qiáng)調(diào)違背行賄人的意愿或者超出了行賄人的心理預(yù)期，雖然不要求達(dá)到被脅迫、勒索的程度，但是通常能夠反映出行賄人是出于被動(dòng)、不情愿才交付財(cái)物。實(shí)踐中，可以根據(jù)受賄人為請(qǐng)托人謀取利益大小、受賄人提出的財(cái)物要求是否在請(qǐng)托人心理預(yù)期之內(nèi)、請(qǐng)托人請(qǐng)托事項(xiàng)是否違法等進(jìn)行綜合判斷。

　　其次，本案中雖然是甲先提出購買乙股份，但乙為感謝甲為其提供的幫助，當(dāng)即表示同意，并且在市場價(jià)1000萬元的基礎(chǔ)上主動(dòng)提出以800萬元轉(zhuǎn)讓?？梢娨覍?duì)向甲輸送200萬元的差價(jià)利益及上市后的溢價(jià)收益部分是主動(dòng)的、情愿的，因此甲獲取該部分收益的行為只是一般受賄而不是索賄。

　　再次，本案中，乙是在整體衡量甲為其謀利大小、謀利性質(zhì)等因素的基礎(chǔ)上，提出以明顯低價(jià)800萬元向其轉(zhuǎn)讓股份的。甲雖然明知股份價(jià)值1000萬元，但只想出600萬元購買，這已經(jīng)超出了乙的心理預(yù)期，雖然最后也同意了，但其內(nèi)心是不情愿的、被動(dòng)的，故對(duì)此情節(jié)可考慮認(rèn)定甲構(gòu)成索賄，即索賄數(shù)額為200萬元。

　　四、甲的受賄數(shù)額應(yīng)如何計(jì)算

　　首先，行受賄雙方為輸送和獲取股份上市溢價(jià)收益，將股份預(yù)期收益作為賄賂標(biāo)的的，根據(jù)主客觀相一致的原則，如果案發(fā)時(shí)股份已成功上市的，則受賄數(shù)額按照股份上市后溢價(jià)收益計(jì)算。其中以股份上市溢價(jià)收益為標(biāo)的的受賄是一種附條件的受賄，即行受賄雙方雖已就行受賄達(dá)成一致，但受賄方實(shí)際收受財(cái)物尚需具備一定條件，條件成立的方可構(gòu)成受賄。例如，行為人利用職權(quán)為請(qǐng)托人承攬工程，約定在工程獲利后收受請(qǐng)托人30%的工程利潤作為回報(bào)，其中工程獲利是行為人收受財(cái)物的條件，條件成立并收受的可以認(rèn)定為受賄，條件不成立即工程未獲利的，則不構(gòu)成受賄罪。在收受股份上市溢價(jià)收益的受賄中，股份成功上市是其受賄成立的條件。本案中，甲、丙和乙之間約定的受賄標(biāo)的包括低價(jià)購股差價(jià)和上市預(yù)期收益，甲與丙明確了具體分配方案，即由丙獲取低價(jià)購股差價(jià)（作為其實(shí)際出資代價(jià)，并通過保底協(xié)議予以保證），如果上市成功甲分取相應(yīng)股份上市溢價(jià)收益的一半；如果上市未成功，甲不再分取收益。甲、丙和乙之間買賣5%的股份具有獲取和輸送股份上市溢價(jià)收益的意圖，但因最終公司未能上市即條件不成立，并未實(shí)際收受上市溢價(jià)收益，故受賄數(shù)額不應(yīng)含有上市溢價(jià)收益的部分。

　　其次，根據(jù)《意見》第一條第一款的規(guī)定，以明顯低于市場的價(jià)格向請(qǐng)托人購買房屋、汽車等物品的，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。據(jù)此，國家工作人員以明顯低于市場價(jià)出資購買擬上市公司股份，受賄數(shù)額也應(yīng)為實(shí)際支付價(jià)格與市場價(jià)格的差額。本案中，甲讓丙以600萬元的價(jià)格購買了A公司5%的股份，根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，這5%的股份當(dāng)時(shí)的市場價(jià)格為1000萬元，甲對(duì)此知情，系明顯低價(jià)購買，其差額為400萬元。如A公司成功上市，這400萬元固然會(huì)包含在甲之受賄標(biāo)的5%股份的溢價(jià)收益中，如上市不成功，甲又與乙約定了由乙回購股份并保證丙獲得這400萬元的收益，由此可見其對(duì)收受這部分差價(jià)是有明確主觀故意的。因此，如果丙剛買入這5%股份，未及上市即案發(fā)的，則此時(shí)受賄數(shù)額應(yīng)為市場價(jià)格1000萬元減去丙實(shí)際支付價(jià)格600萬元的差額，即400萬元，其中200萬元為索賄。

　　第三，根據(jù)《意見》第一條第二款的規(guī)定，以明顯高于市場的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品的，受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算。本案中，自乙、丙簽訂合同，進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，股份發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓時(shí)，甲受賄400萬元（其中200萬元為索賄）的行為即已完成，但后因A公司未能上市，公司股份總價(jià)值從2億元跌至1.8億元，丙5%股份對(duì)應(yīng)的市值也變?yōu)?00萬元，甲對(duì)此知情。而乙為保證丙獲取400萬元的收益，又依約以1000萬元價(jià)格回購了這部分股份，甲屬于以明顯高于市場價(jià)向請(qǐng)托人出售股份的方式受賄，受賄數(shù)額為實(shí)際支付價(jià)格1000萬元與回購時(shí)市場價(jià)900萬元的差額，即100萬元。這100萬元本質(zhì)上是A公司業(yè)績虧損，應(yīng)由丙按比例分擔(dān)而通過回購轉(zhuǎn)移給了乙的損失，即由乙為其承擔(dān)了100萬元的損失，這100萬元損失即為甲收受財(cái)物的價(jià)值，應(yīng)認(rèn)定為受賄。綜上，本案甲屬于同時(shí)以明顯低價(jià)購買和以明顯高價(jià)出售股份兩種方式受賄，受賄數(shù)額應(yīng)為500萬元，其中200萬元為索賄。

　　（夏華龍 作者單位：江蘇省蘇州市紀(jì)委監(jiān)委）